Zo heeft de kantonrechter te Amsterdam op 7 december jl. geoordeeld. Maar schrikt die ook af? Sinds 1 juli jl. is de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) een feit. De WWZ heeft veel veranderingen gebracht. De introductie van de billijke vergoeding is één van die veranderingen. Sinds de WWZ zijn er twee soorten ontslagvergoedingen: de wettelijke transitievergoeding en de additionele billijke vergoeding.
Wanneer een billijke vergoeding?
De transitievergoeding kan in uitzonderlijke gevallen worden aangevuld met een billijke vergoeding, namelijk als de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat slechts in zeer uitzonderlijke gevallen sprake zal zijn van ernstig verwijtbaar gedrag van de werkgever. De gedachte achter dit zogeheten ‘muizengaatje’ is om te voorkomen dat de werkgever zich ongestraft kan misdragen. Als voorbeelden van ernstige verwijtbaarheid zijn door de wetgever genoemd:
- een verstoorde arbeidsrelatie ontstaan door laakbaar gedrag van de werkgever;
- discriminatie door de werkgever;
- grovelijk niet nakomen van verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst door de werkgever waardoor een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat bijv. als werkgever zijn re-integratieverplichtingen bij ziekte ernstig heeft veronachtzaamd;
- aanvoeren van een valse ontslaggrond door de werkgever met het enige oogmerk een onwerkbare situatie te creëren;
- arbeidsongeschiktheid van de werknemer (en uiteindelijk ontslag) door onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden
Deze lijst met voorbeelden is niet uitputtend, dus de rechtspraktijk zal moeten uitwijzen wanneer er sprake is van ‘ernstig laakbaar gedrag’ en wanneer de billijke vergoeding wordt toegekend.
Hoogte van de billijke vergoeding?
De berekening van de hoogte van de billijke vergoeding wordt geheel aan de rechter overgelaten. Wel heeft de wetgever benadrukt dat de billijke vergoeding in relatie moet staan tot het ernstig verwijtbare gedrag van de werkgever. Er worden daarbij geen berekeningsmaatstaven aangereikt; er geldt dus geen algemene formule. De billijke vergoeding is ook niet gemaximeerd. De rechter kan rekening houden met de financiële situatie van de werkgever als de werkgever daarom verzoekt.
Hoe gaan rechters om met de billijke vergoeding?
In de jurisprudentie zijn inmiddels de eerste beschikkingen gepubliceerd over het muizengaatje. Hoe wordt het criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ toegepast en hoe wordt de hoogte van de billijke vergoeding bepaald? Ter illustratie wordt een aantal zaken uit de jurisprudentie beschreven.
- Een zaak waarin de werknemer in een lege B.V. was geplaatst, aan de werknemer maandenlang geen salaris was betaald, zelfs niet nadat de werkgever daartoe in kort geding was veroordeeld en om die reden geconcludeerd werd dat de werkgever haar verplichtingen als werkgever grovelijk had verwaarloosd. De kantonrechter overwoog met een verwijzing naar de wetsgeschiedenis dat hier sprake is van een uitzonderlijk geval en reden voor een verdubbeling van de aan de werknemer toekomende transitievergoeding als billijke vergoeding. De billijke vergoeding bedraagt € 30.654 bruto.
- Een zaak waarin de werkgever de arbeidsovereenkomst vanwege de ziekte van de werknemer heeft willen beëindigen en ook de ziekte in twijfel trok. Het had volgens de kantonrechter op de weg van de werkgever gelegen een bedrijfsarts in te schakelen wat niet was gedaan. Verder moest hier de werkgever een ernstig verwijt worden gemaakt dat de arbeidsrelatie verstoord is geraakt. De billijke vergoeding bedraagt € 2.000 bruto, net iets meer dan de transitievergoeding. Het standpunt dat de werkgever financieel in zwaar weer zou verkeren, was door de werkgever niet met stukken onderbouwd.
- Een zaak waarin de werkneemster niet voldoende en tijdig in kennis is gesteld van tekortkomingen in functioneren en geen verbetertraject is geboden, zodat op grond van disfunctioneren niet kan worden ontbonden. Ontbinding wegens verstoorde arbeidsrelatie volgt nu partijen het er over eens zijn dat de arbeidsrelatie onherstelbaar is verstoord. De rechter oordeelt dat sprake is van schending van de verplichtingen die de werkgever in acht moet nemen in geval van een onvoldoende functionerende werknemer en dat werkgeefster hiervan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Door een verbetertraject na te laten en vervolgens aan te sturen op een ontslag wegens disfunctioneren, heeft werkgeefster het risico op een verstoorde arbeidsverhouding zelf in het leven geroepen. Aan werkneemster wordt (naast de transitievergoeding van € 14.998) een billijke vergoeding toegekend van € 2.500 bruto.
- Een zaak waarin de werkgever aan de werknemer niet een reële kans heeft geboden om het functioneren te verbeteren, en die ook niet meer kan worden geboden omdat de arbeidsverhouding al dusdanig is beschadigd dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding. Onder verwijzing naar de voorbeelden uit de wetsgeschiedenis oordeelt de rechter dat een dergelijke uitzonderlijke situatie zich hier voordoet. De werkgever heeft haar verplichtingen grovelijk verwaarloosd. Door werknemer ineens op non-actief te stellen zonder voorafgaand een gesprek met hem te voeren en hem te waarschuwen voor zijn houding en gedrag, heeft werkgever met haar handelwijze ernstig verwijtbaar gehandeld. De billijke vergoeding bedraagt (naast de transitievergoeding van € 31.104) € 15.000 bruto.
- Een zaak waarin de werkgever, nadat een eerder ontbindingsverzoek wegens disfunctioneren is afgewezen, geen serieus verbetertraject heeft ingezet en dit haar ernstig wordt verweten. Ontbinding volgt op grond van een verstoorde arbeidsrelatie. De kantonrechter te Gouda heeft het eerste verzoek afgewezen omdat het disfunctioneren van werknemer niet vast is komen te staan. Het door werkgever voorgestelde verbetertraject hield een terugzetting in functie (demotie) in en daarmee is werknemer geen eerlijke kans op verbetering geboden. Te meer omdat werkgever onverstoorbaar is doorgegaan op haar koers gebaseerd op ernstig disfunctioneren van de werknemer. Ook is werknemer ten onrechte geschorst zonder behoud van loon, wat bovendien een diffamerende maatregel is. Over de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding wordt onder meer overwogen dat in een geval als het onderhavige de billijke vergoeding een zekere omvang moet hebben, omdat anders het risico bestaat dat een relatief lage vergoeding voor lief wordt genomen, en in feite een vrijbrief vormt voor ernstig verwijtbaar handelen aan de kant van de werkgever door een verstoorde arbeidsverhouding te construeren en zo op oneigenlijke wijze het einde van het dienstverband met een werknemer te realiseren. ‘In zoverre is de vergoeding mede te beschouwen als een civielrechtelijke sanctie op ernstig verwijtbaar gedrag.’ De toegekende billijke vergoeding bedraagt € 40.000 bruto (naast de transitievergoeding van € 18.353 bruto).
Samenvattend
De uitspraken lijken an sich in lijn met de wetsoverwegingen dat voor toekenning van de billijke vergoeding alleen in uitzonderlijke gevallen aanleiding is en dat deze naar haar aard in relatie moet staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever. Dat wil zeggen dat bij de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding dus acht moet worden geslagen op de mate van verwijtbaarheid en niet op de gevolgen van het ontslag voor de werknemer. Hier is immers de transitievergoeding al voor bedoeld. Daarbij wordt door de rechters veelal overwogen dat de hoogte daarom moet worden bepaald op een wijze die en op het niveau dat aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval, waarbij criteria als loon en lengte van het dienstverband geen rol hoeven te spelen, maar waarbij wel rekening kan worden gehouden met de financiële situatie van de werkgever. De hoogte van de toegekende billijke vergoeding verschilt dan ook per zaak. In de weergegeven zaken varieert de hoogte van € 2.000 tot € 40.000 bruto. Hoewel de billijkheidsvergoeding dus beslist een andere is dan de transitievergoeding en een algemene formule niet de bedoeling is, volgt hier toch enig vergelijk: het betreft twee keer een (extra) bedrag gelijk aan de transitievergoeding; een maal 1/6 van de transitievergoeding, een keer de helft van de transitievergoeding en tot slot een ruime verdubbeling van de transitievergoeding.
Conclusie
Hoewel gepredikt is terughoudend met het criterium ernstig verwijtbaar handelen om te gaan, hebben de rechters in de eerste zes WWZ-maanden al een wezenlijk aantal keer een billijke vergoeding toegekend. De uitzonderingssituatie doet zich vaker voor dan tijdens het wetgevingstraject werd verondersteld. De hoogte van de billijke vergoeding geeft een wisselend beeld. Dat is ook verklaarbaar omdat de wet geen norm stelt voor deze vergoeding. Dit kan overigens ook nog anders worden in hoger beroep. Hoewel de ratio is dat de werknemer in de uitzonderlijke gevallen moet worden gecompenseerd ook om ernstig misgedrag van de werkgever te voorkomen, is de vraag of de hoogte van de opgelegde billijke vergoedingen wel zo afschrikwekkend is.
In de arbeidsrechtpraktijk komt het dikwijls voor dat een werkgever het onvoldoende functioneren door een werknemer te lang laat doorlopen zonder op adequate wijze een verbetertraject in te zetten en aanstuurt op een ontslag wegens disfunctioneren. Dit mede gelet op onbekendheid dan wel onervarenheid met de (strenge) eisen die worden gesteld aan een werkgever die wordt geconfronteerd met een werknemer die naar zijn oordeel niet goed functioneert. Dit mondt dan vaak uit in een verstoorde arbeidsrelatie die werkgever gelet op de besproken jurisprudentie ernstig wordt verweten en wordt bestraft met een relatief lage billijke vergoeding.
Aldus zal moeten gaan blijken hoe de jurisprudentie over de billijke vergoeding zich verder ontwikkelt en of de werkgever zich laat opvoeden dan wel de - vooralsnog beperkte - billijke vergoeding voor lief neemt.
Wenk: op 29 januari jl. heeft een kantonrechter in Amsterdam geheel zijn eigen lijn getrokken[1]. In afwijking van de hier besproken maatstaf voor het berekenen van de hoogte van de billijke vergoeding (‘ernst van het verwijtbaar handelen’) sluit deze rechter juist weer expliciet aan bij de maatstaven van de kantonrechtersformule (inkomensverlies, kansen op ander werk, de leeftijd van de werknemer en de lengte van het dienstverband). Naast de transitievergoeding van nagenoeg € 20.000 bruto wordt aan de werknemer nog een verdubbeling (€ 40.000) als billijke vergoeding toegekend vanwege ernstig verwijtbaar handelen van werkgever. Kortom: de jurisprudentie over de billijke vergoeding is volop in ontwikkeling!
Eva Lammers
Joke Schraagen
Marjolein Meijer