Op 14 maart 2017 sprak het Europese Hof van Justitie zich uit over twee zaken over het dragen van godsdienstige tekens. In beide gevallen ging het om het dragen van een hoofddoek. Zowel de Belgische als de Franse rechter had gevraagd om een uitspraak van het Hof van Justitie over de interpretatie van Richtlijn 2000/78 betreffende discriminatie. Het Hof van Justitie gaf nadere uitleg, zodat kan worden beoordeeld of de werkgever discrimineert wanneer hij het dragen van een hoofddoek verbiedt. Deze regels kunnen ook voor Nederlandse werkgevers van belang zijn.
Instructierecht werkgever
In de wet (artikel 7:660 BW) is vastgelegd dat een werknemer zich moet houden aan instructies van de werkgever. Dat instructierecht heeft betrekking op de te verrichten arbeid, maar ook op de goede orde in de onderneming. Ook de mogelijkheid voor de werkgever om kledingvoorschriften op te leggen valt hieronder, bijvoorbeeld de verplichting om werkkleding of een veiligheidshelm te dragen. Hetzelfde geldt voor het verbod op het dragen van godsdienstige (tekens op) kleding.
Discriminatie
Een verbod op het dragen van godsdienstige (tekens op) kleding leidt doorgaans tot een vorm van discriminatie. Gelovige werknemers krijgen immers een andere behandeling dan niet-gelovige werknemers.
Om te bepalen of er sprake is van ongeoorloofde discriminatie, wordt er in Nederland getoetst aan de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB). Deze wet is een uitvloeisel van de Europese Richtlijn 2000/78, die kortgezegd de gelijke behandeling van werknemers als doel heeft. Gelijke behandeling betekent dat er geen enkele vorm van discriminatie is.
Directe en indirecte discriminatie
Zowel in de AWGB als in de Richtlijn wordt onderscheid gemaakt tussen directe discriminatie en indirecte discriminatie. Van directe discriminatie is sprake wanneer iemand ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie. Van indirecte discriminatie is sprake wanneer een ogenschijnlijk neutrale bepaling bepaalde groepen toch bijzonder benadeelt.
Beide vormen van discriminatie zijn verboden. Het verbod op directe discriminatie is absoluut, maar het verbod op indirecte discriminatie niet. Indirecte discriminatie kan onder omstandigheden gerechtvaardigd zijn: wanneer er sprake is van een legitiem doel en wanneer de middelen om dat doel te bereiken passend en noodzakelijk zijn.
Hygiëne, gezondheid en veiligheid
De Nederlandse en de Europese rechter hebben in het verleden al vaker geoordeeld over de vraag of er sprake was van (indirecte) discriminatie. Zo oordeelde het Europese Hof in 2013 dat een werkgever vanwege gezondheids- en veiligheidsredenen het verplegend personeel mocht verbieden een crucifix te dragen. In 2014 oordeelde de Nederlandse rechter om dezelfde reden dat de arbeidsovereenkomst van een pedagogisch medewerkster van een ziekenhuis, die weigerde om met blote onderarmen te werken, mocht worden ontbonden. Indirecte discriminatie is dus gerechtvaardigd wanneer er vanwege hygiëne-, gezondheids- of veiligheidsredenen kledingeisen worden gesteld.
De uitspraken van 14 maart 2017
In de Belgische en de Franse zaak van 14 maart jongstleden moest worden beoordeeld of er voorwaarden waren die indirecte discriminatie rechtvaardigden. Beide werkgevers wilden de neutraliteit van hun onderneming behouden. In de Belgische zaak ging het om een medewerkster aan de receptie die haar hoofddoek wilde blijven dragen. Maar de werkgever had in een bedrijfsreglement vastgelegd dat neutrale kleding vereist was, vanwege de gewenste neutraliteit van de onderneming. De ondernemingsraad had dit bedrijfsreglement goedgekeurd. In de Franse zaak ging het om een medewerkster die werd ontslagen omdat zij weigerde haar hoofddoek af te doen bij klanten die daarover hadden geklaagd bij haar werkgever.
Belgische zaak
In de Belgische zaak werd het bedrijfsreglement getoetst aan de criteria voor directe of indirecte discriminatie. Bij het algemeen verwoorde kledingvoorschrift is er volgens het Hof geen sprake van directe discriminatie. Het Hof stelde dat er wel sprake zou kunnen zijn van indirecte discriminatie. Maar daarbij werd opgemerkt dat de wil om in relaties met klanten neutraliteit uit te stralen een legitiem doel is dat indirecte discriminatie rechtvaardigt. Het Hof verwees daarbij naar de vrijheid van ondernemerschap. Het Hof vond dat een kledingvoorschrift in het bedrijfsreglement een geschikte manier is om het beleid van de onderneming te waarborgen. Daardoor kan het als passend worden aangemerkt. Als laatste werd beoordeeld of de regel in het bedrijfsreglement ook noodzakelijk is om het door de onderneming nagestreefde doel te bereiken. Mits het kledingvoorschrift alleen geldt voor werknemers die contact hebben met klanten, is dat inderdaad het geval.
De wens van neutraliteit van de onderneming kan dus voldoende reden zijn om een kledingvoorschrift te geven. Het Hof merkte nog op dat de werkgever wel verplicht kan zijn om de werkneemster een andere arbeidsplaats aan te bieden, waarbij zij geen klantcontact heeft.
Franse zaak
In de Franse zaak was de werkneemster er voor haar indiensttreding op gewezen dat klanten bezwaar zouden kunnen hebben tegen haar hoofddoek. Er was echter geen strikt (schriftelijk) beleid. De werkneemster mocht haar hoofddoek dragen binnen de onderneming van de werkgever, maar ze werd gevraagd deze af te doen zodra ze naar klanten moest die daartegen bezwaar hadden gemaakt. Toen zij dat weigerde, werd zij door haar werkgever ontslagen.
Het betrof hier een ander artikel uit de Richtlijn dan in de Belgische zaak. Er werd ook niet aan dezelfde discriminatiebepaling getoetst. Maar ook hier moest worden beoordeeld of de werkgever discrimineerde of niet. De werkgever wilde rekening houden met de wens van een klant om de diensten van de werkgever niet langer te laten verrichten door een werkneemster met een islamitische hoofddoek. De vraag was of dit discriminatie rechtvaardigde. Het Hof van Justitie oordeelde dat dit niet het geval was.
Gevolgen
Het Hof van Justitie neemt geen directe beslissingen in de beide zaken, maar adviseert de betreffende nationale rechter over de interpretatie en toepassing van het EU-recht. De nationale rechters zullen op basis hiervan uitspraak moeten doen in de betreffende zaken. Desondanks geven beide uitspraken richting aan de manier waarop de discriminatiebepalingen in alle Europese landen, dus ook in Nederland, moeten worden uitgelegd en toegepast.
Conclusie: stel schriftelijk beleid op en handel daarnaar!
Op grond van zowel de Belgische als de Franse zaak lijkt het toegestaan om kledingvoorschriften op te leggen vanwege de behoefte om neutraliteit uit te stralen, ook als deze leiden tot indirecte discriminatie. De gewenste uitstraling van neutraliteit vormt dus een legitiem doel om te discrimineren. Er moet dan wel aan bepaalde voorwaarden worden voldaan. Zo moet er een duidelijk beleid zijn vastgelegd in een bedrijfsreglement dat is goedgekeurd door de ondernemingsraad. Het beleid mag slechts van toepassing zijn op functies waarbij klantcontact aan de orde is. Voor een medewerker die niet aan het beleid voldoet, moet eerst de mogelijkheid tot herplaatsing worden onderzocht voordat tot ontslag kan worden overgegaan.
Het advies aan werkgevers die kledingvoorschriften willen instellen, is dan ook om hier schriftelijk beleid over op te stellen en dit te (laten) toetsen aan de regels die gelden voor discriminatie. Voldoet het beleid aan deze voorwaarden en wordt het nageleefd, dan mag de werkgever het dragen van godsdienstige tekens verbieden.
Yaşar Bayram
Eva Lammers
Joke Schraagen