In de huidige economie komt het met enige regelmaat voor dat projecten niet van de grond komen omdat woningen niet verkocht worden, of omdat een opdrachtgever om andere redenen de financiering niet rond krijgt.
Wanneer op dat moment tussen opdrachtgever en aannemer al wel een overeenkomst van aanneming bestaat, blijft een opzegging van de overeenkomst door de opdrachtgever niet zonder (financiële) gevolgen.
Voor deze situatie geven zowel de UAV (1989 en 2012), de AVA (1992 en 2013) en het Burgerlijk Wetboek een nagenoeg identieke regeling: het uitgangspunt is dat opdrachtgever te allen tijde bevoegd is de overeenkomst geheel of gedeeltelijk op te zeggen (§ 14 lid 7 UAV 1989/2012; artikel 11 lid 5 AVA 1992/2013; artikel 7:764 lid 1 BW).
Zowel de UAV/AVA als de Wet regelen vervolgens dat de opdrachtgever in dergelijke gevallen de overeengekomen prijs (de aanneemsom) moet betalen, verminderd met de besparingen die voor de aannemer uit de opzegging voortvloeien en eventueel vermeerderd met de kosten die de aannemer als gevolg van de niet-voltooiing heeft moeten maken.
Deze regeling is in die zin redelijk dat het de opdrachtgever mogelijk wordt gemaakt om in voorkomende gevallen het werk niet te laten (af)maken zonder dat de aannemer er in financieel opzicht op achteruit gaat.
Hierbij past de kanttekening dat aldus alleen de financiële belangen van de aannemer worden beschermd. De meer 'immateriële' belangen van de aannemer worden wel geschonden. Aan de aannemer wordt immers de mogelijkheid onthouden het desbetreffende werk (af) te maken, hetgeen voor hem nadelig kan zijn doordat daarmee de mogelijkheid van het toevoegen van ervaring wordt ontnomen. Dat kan nadelig zijn bij eventuele latere aanbestedingen waar bepaalde ervaringseisen worden gesteld. Ook kan er sprake zijn van reputatieschade omdat in de (zakelijke) omgeving van de aannemer de gedachte postvat dat er wellicht toch een of andere aanleiding geweest zal zijn voor de opzegging van de aannemer.
Desalniettemin hebben de samenstellers van de voorwaarden en de wetgever er voor gekozen de mogelijke belangen van de opdrachtgever zwaarder te laten wegen dan die van de aannemer.
Zoals gezegd, bevrijdt de opzegging de opdrachtgever niet van zijn verplichting om de overeengekomen aanneemsom te betalen, maar daarop strekken wel in mindering de besparingen die voor de aannemer uit de opzegging voortvloeien. De vraag is nu wat onder 'besparingen' moet worden verstaan. De term is vrij vaag en biedt de rechter of arbiter de nodige vrijheid.
In ieder geval moet onder besparingen worden verstaan de bespaarde kosten van materiaal en arbeid. Ook kan gesteld worden dat de term 'besparingen' ruim genoeg is om er ook de vergoeding van niet gelopen risico's onder te brengen.
Dit betekent dat volgens deze afrekenmethode de aannemer aanspraak houdt op de volledige winst over het gehele werk.
Over de hoogte van de besparingen kunnen partijen elkaar het leven uiteraard zuur maken. Het bewijs daarvan is onlangs (wederom) geleverd in een arrest van de Hoge Raad van 12 april 2013 (LJN BY8728). In de situatie die tot deze uitspraak heeft geleid, voerde de opdrachtgever aan dat de aannemer zijn werknemers op andere klussen kon inzetten en daardoor die andere klussen eerder heeft kunnen afronden en zodoende eerder (nieuwe) werken heeft kunnen beginnen. Het Gerechtshof achtte aannemelijk dat de aannemer op de door de opzegging vrijgekomen arbeidstijd heeft kunnen besparen. Dat betekent weer dat de opdrachtgever slechts de helft van de niet gewerkte arbeidsuren diende te vergoeden. De Hoge Raad volgt de redenering van het Hof.
Van belang hierbij is de bewijslastverdeling. Uit de wettelijke regeling volgt dat de opdrachtgever is belast met het bewijsrisico ten aanzien van de besparingen. Bij de totstandkoming van de wettelijke regeling is door de Minister echter opgemerkt dat de aannemer 'een belangrijke mededelingsplicht' heeft. Aan die mededelingsplicht refereert de Hoge Raad in de onderhavige aanspraak en in verband daarmee komt hij tot de conclusie dat de aannemer onvoldoende heeft gesteld om de onjuistheid van de stellingen van de opdrachtgever aan te tonen.
Ook de Raad van Arbitrage geeft in zijn uitspraken blijk van de opvatting dat er op de aannemer een 'stelplicht' rust in die zin dat voldoende onderbouwd moet worden welke kosten de aannemer zich niet heeft bespaard.
Uit de uitspraken van de Raad van Arbitrage blijkt een rijke casuïstiek van allerlei soorten kosten die mogelijkerwijs door de aannemer zijn bespaard. Een heet hangijzer daarbij vormen doorgaans de AK; de uitspraken daarover lopen uiteen. Dit wordt mede veroorzaakt door het feit dat niet iedere aannemer dezelfde begrotingsmethodiek hanteert.
Dat winst onverkort vergoed behoort te worden zou niet ter discussie moeten staan, maar ook daar wil de Raad van Arbitrage nog wel eens - op grond van redelijkheid en billijkheid - van afwijken.
Een goede onderbouwing en een uitgekiende procestactiek zijn voor de aannemer van groot belang om zijn financiële aanspraken veilig te stellen.
Samenvattend: de opdrachtgever is bevoegd een overeenkomst van aanneming op te zeggen en is in dat geval verplicht de aanneemsom te betalen minus de door de aannemer bespaarde kosten. In beginsel ligt de bewijslast ten aanzien van de omvang van de bespaarde kosten bij de opdrachtgever, maar de aannemer heeft op dit punt een belangrijke mededelingsplicht. Daarbij doet de aannemer er goed aan om een goede invulling te geven aan zijn mededelingsplicht en zodoende goed beslagen ten ijs te komen waardoor er geen onnodige verliezen worden geleden door het niet doorgaan van een werk.
Voor meer informatie over dit onderwerp en over andere bouwrechtelijke onderwerpen kunt u terecht bij Peter Breukelaar, of één van zijn collega’s bij JPR advocaten.
Yaşar Bayram
Eva Lammers
Joke Schraagen