Menu
JPR Advocaten

Due dilligence

Due diligence; met gepaste zorgvuldigheid…

Met de term due diligence wordt meestal geduid op een boekenonderzoek in het kader van een bedrijfsovername. Als je de letterlijke vertaling er op na slaat, dan geeft het ook weer wat de achterliggende gedachte is bij een dergelijk onderzoek. Due diligence betekent letterlijk “gepaste zorgvuldigheid”. Bij overnames zullen zowel koper als verkoper gepaste zorgvuldigheid moeten betrachten. Op de verkoper rust een informatieplicht. Hij zal de koper moeten informeren over de eigenschappen van de door hem te verkopen zaken of onderneming. Dit geldt zeer zeker ook voor die eigenschappen waarvan de verkoper weet dat deze voor de koper van essentieel belang zijn voor zijn interesse. Aan de andere kant is het niet zo dat de koper achterover kan gaan leunen in afwachting van door de verkoper aan te dragen informatie. Op de koper rust dan ook een onderzoeksplicht. Als er bovendien bijzondere eigenschappen zijn die voor de koper van belang zijn, dan doet hij er goed aan de verkoper daarvan op de hoogte te stellen. Dit beïnvloedt dan weer de omvang van de informatieplicht van de verkoper.

Veelal vindt het onderzoek plaats aan de hand van een checklist. Het due diligence onderzoek wordt zoals gezegd ook wel aangeduid als boekenonderzoek. In zekere zin is dit een nogal misleidende term. Immers gaat het due diligence onderzoek veel verder dan alleen de boeken van de onderneming. Het gaat bijvoorbeeld ook om een beoordeling van de lopende overeenkomsten met klanten. Dat heeft ook een belangrijke invloed op de waardering van een onderneming. Het gaat daarnaast ook om zaken als vergunningen, arbeidsovereenkomsten en dergelijke. Het gaat er dus om, dat kan worden beoordeeld of de verkoper de afspraken met betrokkenen goed heeft vastgelegd en of die afspraken beantwoorden aan hetgeen in de branche gebruikelijk is. Een ander belangrijk onderwerp tijdens een due diligence is bijvoorbeeld de status van eventueel vastgoed. Is er sprake van achterstallig onderhoud of is er een kans op bodemverontreiniging? Veelvuldig richt het due diligence onderzoek zich op technische aspecten van bijvoorbeeld een over te nemen machine of machinepark.

De verkoper doet er goed aan om tijdens een due diligence onderzoek zoveel mogelijk relevante informatie te verschaffen. Alleen dan kan een koper zich een goed beeld vormen van hetgeen hij mogelijk gaat kopen. In de IT-branche is het ook van belang de overeenkomsten en licenties goed in beeld te krijgen.

Bij het uitvoeren van een due diligence onderzoek zal het bovendien vaak gaan om het verkrijgen van inzicht in de kostenstructuur of de marges die een onderneming weet te realiseren of juist het verloop van die marges. Een ander belangrijk element kan bijvoorbeeld zijn dat er bepaalde bepalingen in overeenkomsten zijn opgenomen die nu juist in werking worden gesteld op het moment dat de onderneming een andere eigenaar krijgt. We spreken dan van zogenaamde Change of Control Clauses. Dat is typisch een onderwerp dat aan de orde moet komen tijdens een due diligence onderzoek. Wanneer een onderneming voor een belangrijk deel afhankelijk is van een bepaalde overeenkomst, dan wil je als koper weten of het feit dat de onderneming verkocht wordt, misschien gevolgen kan hebben voor de overeenkomst. Vaak bevatten commerciële overeenkomsten een change of control bepaling. Voor de waarde van de onderneming en dus de prijs die de koper bereid is te betalen, is dat essentiële informatie.

Het is voor zowel de koper als de verkoper van groot belang om voor het due diligence onderzoek de tijd in te ruimen zodat met aandacht en met gepaste zorgvuldigheid een bepaalde beslissing kan worden genomen. Dit zal teleurstellingen achteraf kunnen voorkomen.
Het uitvoeren van due diligence onderzoeken wordt nogal eens toebedeeld aan accountants. Dit vanwege het feit dat vaak wordt gedacht dat het onderzoek zich met name toespitst op de boekhouding en dus de resultaten uit het verleden van een onderneming. Niets is minder waar, zoals ook wel blijkt uit de voorbeelden die hiervoor al zijn gegeven. Het gaat zeer zeker ook om de juist meer juridische beoordeling en duiding van de onderneming en de wijze van vastlegging van de in het verleden gemaakte afspraken.

Vaak leidt een due diligence onderzoek tot meer vragen. Zeer zeker leidt een goed onderzoek ook tot het onderkennen van bepaalde (al of niet) concrete risico’s. Dan zal het onderwerp worden van onderhandelingen tussen koper en verkoper. De verkoper zal de neiging hebben de risico’s als klein of verwaarloosbaar weg te zetten. Voor de koper, die de risico’s logischerwijs groter in zal schatten, zal dat nu juist reden zijn om de verkoper voor te houden dat daar waar het risico klein is, de verkoper gemakkelijk een garantie zal kunnen geven. Dit is in feite een klassieke tegenstelling in deze praktijk.

Een due diligence kent, afhankelijk van de branche waarin partijen zich bevinden, veel verschillende aspecten. Het onderzoek kan veel verschillende kanten opgaan en zowel administratieve, juridische als feitelijke elementen in zich hebben. Het verdient aanbeveling om met “gepaste zorgvuldigheid” met de verkregen informatie om te gaan en een gedegen beslissing te nemen.

Meer weten over onze dienstverlening?
Neem contact op
Op de hoogte blijven?
Meld u aan voor de nieuwsbrief: