Menu
JPR Advocaten

Aanbestedingsrecht

Middels een aanbestedingsprocedure worden overheidsopdrachten op de markt gebracht. Deze overheidsopdrachten kunnen (kort gezegd) onderscheiden worden in het tot stand brengen van werken, het verrichten van diensten of het leveren van producten. Nadat de overheidsopdrachten bekend zijn gemaakt, kunnen bedrijven (inschrijvers / gegadigden) een prijs of een plan indienen, waarna de overheid (aanbestedende dienst) het bedrijf selecteert aan wie zij voornemens is om de opdracht te gunnen. De aanbestedingsprocedure is dus te kwalificeren als een inkoopprocedure van de overheid. Een aanbestedingsprocedure wordt beheerst door vele regels en wetgeving. Het geheel van die regels en wetgeving laat zich kwalificeren als het Aanbestedingsrecht.

Met de toepassing van verschillende innovatieve contractvormen, de verschuiving van verantwoordelijkheden en risico’s en niet in de laatste plaats de toepassing van de Europese aanbestedingsrichtlijnen en de Nederlandse aanbestedingswet, wordt het zowel voor de aanbestedende diensten als voor de inschrijvers / gegadigden steeds belangrijker om weloverwogen keuzes te maken. Keuzes die betrekking hebben op de wijze van aanbesteden en/of de wijze van samenwerken.

Onze specialisten Aanbestedingsrecht bedienen beide kanten van de markt. Zij kunnen u op al deze terreinen van het Aanbestedingsrecht adviseren, contracten opstellen en beoordelen alsmede overheden en bedrijven ondersteunen bij het opzetten en begeleiden van - dan wel bij het inschrijven op - de betreffende aanbestedingsprocedure. Mochten problemen bij de aanbesteding daadwerkelijk leiden tot het voeren van een juridische procedure, dan staan onze advocaten u graag terzijde.

Regelgeving

Het Aanbestedingsrecht wordt in de eerste plaats beheerst door Europese richtlijnen. Deze richtlijnen dienen uiteindelijk te worden omgezet in nationale regelgeving. Deze richtlijnen hebben uiteindelijk geleid tot de Aanbestedingswet 2012. Meerdere bepalingen uit de Aanbestedingswet 2012 zijn nader uitgewerkt in het Aanbestedingsbesluit 2012, waarvan de Gids proportionaliteit, het model Eigen verklaring en het Aanbestedingsreglement Werken 2012 (ARW 2012) onderdeel uit maken. De ARW 2012 wordt als uitgangspunt beschouwd voor nationale aanbestedingen voor werken. Naast de voornoemde regelgeving, kent het Aanbestedingsrecht veel beginselen. Een van deze beginselen is proportionaliteit. Dit beginsel is verder uitgewerkt in de Gids proportionaliteit. Tot slot wordt het Aanbestedingsrecht voor een groot deel beheerst door jurisprudentie.

Spelers

In het Aanbestedingsrecht zijn hoofdrollen weggelegd voor publieke en private partijen. Aan de ene kant staat een overheid, bijvoorbeeld een gemeente, die iets wil, namelijk een product, een werk of een dienst. Daartegenover staan de inschrijvers of gegadigden die het werk willen maken of het product of de dienst willen leveren.

Procedures

Het Aanbestedingsrecht kent verschillende soorten aanbestedingsprocedures. Het is van belang om de waarde van de opdracht c.q. het werk vast te stellen. Ligt de waarde boven de zogenaamde Europese drempelwaarde, dan moet de Europese Aanbestedingsprocedure gevolgd worden. Ligt de geschatte waarde van een werk of een opdracht onder de Europese drempelwaarde, dan zijn Europese procedures niet verplicht en kunnen de nationale procedures gevolgd worden. Het Aanbestedingsrecht kent verschillende soorten nationale aanbestedingsprocedures. Elke procedure heeft zijn voor- en nadelen en brengt voor inschrijvers en gegadigden verschillende kansen en risico’s en dus verschillende strategieën met zich mee. Onze advocaten hebben een gedegen kennis van het Aanbestedingsrecht en kunnen u adviseren over en meedenken bij de strategische beslissingen in het kader van de aanbestedingsstrategie.

Aankondigen en aanmelden

Nadat de voorbereidingen zijn getroffen en de te volgen aanbestedingsprocedure is gekozen, kan de aanbesteding worden aangekondigd. De aankondiging heeft als doel om de overheidsopdracht aan de markt kenbaar te maken en om inschrijvers en gegadigden uit te nodigen mee te doen aan de procedure. Afhankelijk van de gekozen procedure gelden verschillende regels voor de aankondiging. Een groot deel van de opdrachten wordt op TenderNed gepubliceerd.

Aan de hand van de aankondiging kunnen de inschrijvers c.q. gegadigden een verzoek tot deelneming aan de aanbesteding indienen. Let hierbij goed op dat u tijdig en volgens de voorgeschreven wijze uw aanbieding indient (per post, fax of e-mail). Er zal een steeds grotere rol zijn weggelegd voor het volledig elektronisch aanbesteden.

Selecteren en gunnen

Afhankelijk van de soort aanbestedingsprocedure, kan het zijn dat er - na de ontvangst van de verzoeken tot deelneming - eerst een selectieronde volgt. In deze ronde wordt getoetst aan uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen. Hierbij kunt u denken aan ernstige vormen van economische delicten of indien een inschrijver is staat van faillissement of liquidatie verkeert.
Middels het Model eigen verklaring verklaren gegadigden dat geen dwingende uitsluitingsgronden van toepassing zijn en dat zij voorts voldoen aan de (minimum geschiktheidseisen). Indien u vragen hebt over het invullen van het model eigen verklaring, dan helpen onze advocaten u graag.

Na het selecteren volgt het gunnen. Gunning zit in alle soorten aanbestedingsprocedures. Wel kan het zijn dat enkele onderdelen van de gunning zijn verplaatst naar de daaraan voorafgaande selectieronde. Er bestaan twee soorten gunningscriteria: I) Economisch meest voordelige inschrijving (EMVI) of II) de laagste prijs. Het uitgangspunt in het Aanbestedingsrecht is EMVI. Hiervan kan worden afgeweken, doch dient deze afwijking gemotiveerd te worden. Om te kunnen komen tot een EMVI, dient de aanbestedende dienst subgunningscriteria op te stellen. Aan de hand hiervan kunnen de wensen van de opdrachtgever worden vastgesteld. Is planning belangrijk, of juist bereikbaarheid. Of wordt een bepaalde mate van social return op prijs gesteld. Een inschrijving wordt beoordeeld aan de hand van de subgunningscriteria. Uiteindelijk wordt aan de inschrijver die de EMVI heeft gedaan gegund. Het Aanbestedingsrecht dwingt de aanbestedende dienst om de gunningsbeslissing goed te motiveren.

Het gehele aanbestedingstraject is omvangrijk en kent veel stappen en veel vereisten die goed in acht genomen dienen te worden. Een fout kan onherstelbaar zijn en kan ertoe leiden dat u een mooie opdracht misloopt. Het is belangrijk dat u kunt terugvallen op de advocaat die goed thuis is in deze materie. Onze advocaten staan u graag terzijde en kunnen u adviseren over en helpen bij verschillende onderwerpen van het Aanbestedingsrecht zoals: het opstellen van een geldige inschrijving, het bestek conform inschrijven, het voldoen aan selectiecriteria of geschiktheidseisen, het invullen van de model K-verklaring, het uitleggen van gunningcriteria en het onderhandelen na gunning. Uiteraard kunnen wij u in dit verband ook bijstaan bij het behandelen van geschillen en zo nodig het voeren van (arbitrage-)procedures en kort geding.

De bovenstaande advisering op de verschillende terreinen van het Aanbestedingsrecht kunnen wij u desgewenst ook aanbieden door plaatsing (detachering) van één van onze advocaten binnen uw organisatie of projectteam.

Tips voor bouwbedrijven

Om als bouwbedrijf succesvol te zijn bij aanbestedingen, is een goede voorbereiding vereist. Een goed begin is het halve werk. Hieronder de tips van onze advocaten in een notendop.

Tref voorbereidingen:

  • Zorg dat verklaringen & certificaten op voorraad zijn; bewaak termijnen
  • Selecteer kritisch - bepaal (vooraf) visie en strategie
  • Zorg voor goede/betrouwbare samenwerkingspartners
  • Zorg voor een goede bedrijfspresentatie
  • Stel een aanbestedingsteam samen (benoem coördinator).


Wees zorgvuldig en nauwkeurig bij de aanmelding/inschrijving:

  • Stel de pre-kwalificatie map op
  • Maak een back-up
  • Plaats de juiste handtekening op de juiste plaats.
  • Let op de planning - zorg voor tijdige indiening
  • Stel vragen
  • Vraag advies.

Regelgeving

Het Aanbestedingsrecht wordt in de eerste plaats beheerst door Europese richtlijnen. Deze richtlijnen hebben uiteindelijk geleid tot de nieuwe Aanbestedingswet 2012. Meerdere bepalingen uit de Aanbestedingswet 2012 zijn nader uitgewerkt in het Aanbestedingsbesluit, waarvan de Gids proportionaliteit, het model Eigen verklaring en het Aanbestedingsreglement Werken 2012 onderdeel uit maken. Naast voornoemde regelgeving kent het Aanbestedingsrecht veel jurisprudentie en beginselen.

Spelers

In het Aanbestedingsrecht zijn hoofdrollen weggelegd voor publieke en private partijen. Aan de ene kant staat een overheid. Daartegenover staan de inschrijvers of gegadigden.

Procedures

Het Aanbestedingsrecht kent verschillende soorten aanbestedingsprocedures. Welke aanbestedingsprocedure is in de gegeven situatie, het meest toegesneden op het te realiseren project? Van belang is om vast te stellen of de waarde van de opdracht c.q. het werk boven of onder de Europese drempelwaarde ligt. Ligt de waarde boven de Europese drempelwaarde, dan moet de Europese Aanbestedingsprocedure gevolgd worden. Ligt de geschatte waarde van een werk of een opdracht onder de Europese drempelwaarde, dan zijn Europese procedures niet verplicht en kunnen in beginsel de nationale procedures gevolgd worden. Er bestaan openbare of onderhandse procedures die enkelvoudig of meervoudig kunnen zijn. Elke procedure heeft zijn voor- en nadelen. Afhankelijk van de situatie en het doel van de aanbesteding (goedkoop of juist innovatief) dient de meest passende procedure te worden gekozen. Onze advocaten hebben gedegen kennis van het Aanbestedingsrecht en kunnen adviseren over en meedenken bij de strategische beslissingen in het kader van de aanbestedingsstrategie.

Aankondigen en aanmelden

Nadat de voorbereidingen zijn getroffen en de te volgens aanbestedingsprocedure is gekozen, kan de aanbesteding worden aangekondigd. De aankondiging heeft als doel om de overheidsopdracht aan de markt kenbaar te maken en om inschrijvers en gegadigden uit te nodigen mee te doen aan de procedure. Afhankelijk van de gekozen procedure gelden verschillende regels voor de aankondiging. Overheden zullen veelal gebruik maken van een aankondiging op TenderNed.

Aan de hand van de aankondiging kunnen de inschrijvers c.q. gegadigden een verzoek tot deelneming aan de aanbesteding indienen. Houd hierbij goed voor ogen op welke wijze het verzoek ingediend moet worden. Dit kan bijvoorbeeld per post, fax of per e-mail zijn. Bij opdrachten die boven de Europese drempelwaarde uitstijgen, brengen de richtlijnen 2014/24/EU en 2014/25/EU met zich mee dat de nadruk steeds meer komt te liggen op het elektronisch aanbesteden. Op 18 oktober 2018 dient de communicatie verplicht volledig elektronisch te geschieden. Voorts is het van belang dat een verzoek tijdig wordt ingediend. Te laat is vaak echt te laat!

Selecteren en gunnen

Afhankelijk van de soort aanbestedingsprocedure kan het zijn dat na het ontvangst van de verzoeken tot deelneming eerst een selectieronde volgt. In deze ronde worden de uitsluitingsgronden alsmede de geschiktheidseisen getoetst. In de Aanbestedingswet en de ARW 2012 staan de uitsluitingscriteria en de geschiktheidseisen opgesomd. Deze hebben een dwingend (artikel 2:86 Aanbestedingswet) of een facultatief karakter (artikel 2:87 Aanbestedingswet). In de selectieleidraad kunnen aanvullende selectiecriteria worden opgenomen. Middels het Model eigen verklaring verklaren gegadigden dat geen dwingende uitsluitingsgronden van toepassing zijn en dat zij voorts voldoen aan de (minimum geschiktheidseisen). Indien er vragen zijn over het invullen van het model eigen verklaring, dan kunt u hierover vanzelfsprekend “sparren” met een van onze advocaten.

Na het selecteren volgt het gunnen. Gunning zit in alle soorten aanbestedingsprocedures. Wel kan het zijn dat enkele onderdelen van de gunning zijn verplaatst naar de daaraan voorafgaande selectieronde. Het Aanbestedingsrecht kent bij de gunning twee soorten criteria: I) Economisch meest voordelige inschrijving (EMVI) of II) de laagste prijs. De Aanbestedingswet brengt met zich mee dat uitgangspunt EMVI is. Hiervan kan worden afgeweken, doch dient deze afwijking gemotiveerd te worden. Om te kunnen komen tot een EMVI, dient de overheid / aanbestedende dienst subgunningscriteria op te stellen. Aan de hand daarvan kunnen de wensen van de opdrachtgever worden vastgesteld. Voorbeelden zijn planning, bereikbaarheid en social return. Een inschrijving wordt beoordeeld aan de hand van de subgunningscriteria. Uiteindelijk wordt aan de inschrijver die de EMVI heeft gedaan gegund. Het Aanbestedingsrecht dwingt de aanbestedende dienst om de gunningsbeslissing goed te motiveren.

Het gehele aanbestedingstraject is omvangrijk en kent veel vereisten die goed in acht genomen dienen te worden. Een fout kan onherstelbaar zijn. Dit is een zware verantwoordelijkheid voor een bedrijfsjurist. Het is dan goed om te weten dat u als jurist binnen een bedrijf altijd een van onze advocaten kunt benaderen die graag met u meedenken en “sparren.” Onze advocaten staan u graag terzijde en kunnen u adviseren over vele onderwerpen van het Aanbestedingsrecht, zoals het op juiste wijze invullen van alle benodigde documenten, het voldoen aan de selectiecriteria of geschiktheidseisen, het uitleggen van gunningcriteria, of het voeren van onderhandelingen na gunning. Uiteraard kunnen wij u in dit verband ook bijstand verlenen ter zake van het voeren van (arbitrage)procedures of een kort geding.

Meer weten over onze dienstverlening?
Neem contact op
Alle advocaten binnen het rechtsgebied Aanbestedingsrecht
Op de hoogte blijven?
Meld u aan voor de nieuwsbrief: