Menu
JPR Advocaten

Waarneming in strijd met Governance Code

Geschreven op 9 oktober 2012  •  Auteur: Tian Herstel
Waarneming in strijd met Governance Code

(Dit artikel is opgenomen in het magazine ‘Kijk op Oost Nederland’ van oktober 2012.)

Al sinds midden jaren negentig staat goed bestuur in de schijnwerpers van de maatschappelijke belangstelling. Enkele branches hebben in de loop der tijd, daarin vaak aangespoord door brancheorganisaties, eigen min of meer specifieke richtlijnen ofwel governance-codes opgesteld. Ook in de zorgbranche geldt een dergelijke code, de zogenaamde “Zorgbrede Governance-Code”. Deze code is in 2006 ingevoerd en is sedertdien enkele malen aangepast. Voor de leden van de deelnemende brancheorganisaties, geldt sinds 2006 een verplichting om de Zorgbrede Governance-Code na te leven. De Code beoogt bestuurders en toezichthouders aan te zetten om na te denken over het eigen functioneren teneinde bestuur en toezicht alsmede de onderlinge verhoudingen tussen beide organen te professionaliseren. Voorts worden termijnen van benoembaarheid gelimiteerd en wordt de onverenigbaarheid van diverse functies vastgesteld.

Uitgangspunt voor elke governance-code is het “pas toe of leg uit”- principe. Dit wil zeggen dat de bepalingen uit de code in beginsel moeten worden toegepast. Besluit een organisatie van naleving af te zien en van de bepalingen af te wijken dan dient daarvoor een gedegen uitleg te worden gegeven. Ontbreekt een dergelijke uitleg, dan begeeft de organisatie, althans de bestuurders en toezichthouders zich in de gevarenzone. In een dergelijk geval kan door één of meerdere belanghebbenden een toetsingsverzoek worden ingediend bij de Governancecommissie Gezondheidszorg.

Op 8 maart 2012 heeft deze Governancecommissie uitspraak gedaan in een zaak waarin sprake was van waarneming van bestuurstaken door toezichthouders bij die zelfde zorginstelling. Het toetsingsverzoek was ingediend door de Ondernemingsraad van de betrokken instelling. Het betrof het gedurende een periode van ruim drie maanden uitoefenen van bestuurstaken door twee leden van de Raad van Toezicht. Dit terwijl de Code ondubbelzinnig vastlegt dat een lid van de Raad van Toezicht niet tegelijkertijd ook de functie van bestuurder kan vervullen. Immers, op het vervullen van de bestuursfunctie dient de toezichthouder nu juist toezicht te houden.

Uit de toelichting die de Raad van Toezicht op het ingediende toetsingsverzoek heeft gegeven werd duidelijk dat de toezichthouders van mening waren dat zij geen bestuurstaken hadden uitgeoefend maar enkel managementadviezen hadden gegeven. Daarbij, aldus de toezichthouders, hebben zij zich gerealiseerd dat deze inzet mogelijk in strijd was met de governance-code, maar was men van mening dat de noodsituatie rond het bestuur dit noodzakelijk maakte. Uit de feiten die in de toetsingsprocedure naar voren kwamen, heeft de governancecommissie moeten concluderen dat de toezichthouders zich wel degelijk hebben gemanifesteerd als bestuurders. Het verzoek van de Ondernemingsraad wordt dan ook gegrond verklaard op dit punt. De commissie overweegt daarover: “Daarmee zouden immers toezicht en bestuur in een persoon verenigd worden en de toezichthoudende taak niet vervuld kunnen worden. Bovendien verzwakt hierdoor het door de overige leden van de Raad van Toezicht uit te oefenen toezicht. Zij staan tot de leden van de Raad van Toezicht die de rol van bestuurder waarnemen, in een verhouding die het moeilijk maakt hun toezichthoudende taak optimaal te vervullen.”

Het feit dat de statuten van de betreffende organisatie voorzagen in waarneming voor een zeer korte periode (een week) maakt dit oordeel niet anders. De commissie oordeelt dat een dergelijke statutaire bepaling, ook gelet op de vermelde korte termijn, niet in strijd is met de Code, maar dat het als een uiterste noodgreep moet worden gezien. Daarbij moeten de inspanningen van de waarnemer erop gericht zijn om zeer spoedig te voorzien in nieuw bestuur. Dat de leden van de Raad van Toezicht, naast hun bezoldiging als toezichthouder, ook (aanzienlijke) vergoedingen ontvingen voor de vervulling van hun bestuurstaken, zal aan het gegrond verklaren van de “klacht” vermoedelijk wel hebben bijgedragen. De Commissie: “In het algemeen moet het onwenselijk worden geacht dat leden van de Raad van Toezicht anders dan in de hun opgedragen taak betaalde werkzaamheden verrichten voor de organisatie waarop zij toezicht houden. Deze onwenselijkheid volgt reeds uit het feit dat zij als toezichthouder niet meer voldoende vrijstaan als zij zelf in opdracht van de eigen Raad van Toezicht uitvoerende taken verrichten. Het verrichten van additionele betaalde werkzaamheden voor de organisatie waarop toezicht wordt gehouden, kan ook twijfel oproepen over de integriteit van de toezichthouder, omdat daardoor de schijn van bevoordeling kan ontstaan.”

De in de jaarrapportage gegeven toelichting op de verrichte werkzaamheden was, naar het oordeel van de commissie deels feitelijk onjuist en verder onvoldoende om de afwijking van de code te kunnen dragen. De gegrondverklaring van het toetsingsverzoek door de commissie heeft voor de organisatie geen rechtstreekse gevolgen; de commissie kan aan de uitspraak geen gevolgen verbinden. Wel zal de instelling zich de publiciteit moeten laten welgevallen, ondanks dat de uitspraken van de commissie geanonimiseerd gepubliceerd worden.


Tian Herstel
Mr. J.C.A. Herstel

“Mijn carrière ben ik begonnen als dienstplichtig jurist bij de Koninklijke Luchtmacht. Al snel volgde de advocatuur en heb ik veel contact met ondernemers. Met name de diversiteit van het ondernemersrecht en het sparren met DGA’s fascineert mij. Vanuit die interesse heb ik mij gespecialiseerd in onder meer insolventie, reorganisaties, fusies en overnames van bedrijven.

De grootste uitdaging als advocaat zijn de faillissementen. Wat zijn de mogelijkheden? Kan er een doorstart worden gemaakt? Na de aanstelling door de rechtbank sta je tijdelijk aan het roer van de onderneming. Jarenlang heeft de focus gelegen op een goede financiële afwikkeling van een faillissement, daarnaast speelt het maatschappelijke belang een steeds grotere rol. Onlangs ben ik aangetreden tot het dagelijks bestuur van JPR en lever ik met veel plezier een bijdrage aan de ambities van onze juridische specialisten.”

Over Tian

Tian is sinds 1997 actief als advocaat en werkzaam bij JPR Advocaten vanaf 2000. In 2008 is hij partner geworden en in 2018 toegetreden als lid van het Dagelijks Bestuur. Tian is uiterst gedreven en streeft er te allen tijde naar ondernemers te ondersteunen op het juridische vlak. Hij werkt 'to the point' en resultaatgericht.
Tevens is Tian bestuurslid van de Coöperatie Noaberkrediet; een netwerk dat is opgezet in de crisistijd om ondernemers te helpen. Hij houdt zich graag bezig met dit soort initiatieven. Zo weet hij wat er speelt in de regio en levert hij een bijdrage aan het ondernemerschap.

Contact opnemen met JPR

Op de hoogte blijven?
Meld u aan voor de nieuwsbrief: