Menu
JPR Advocaten

Met blijdschap geven wij kennis

Geschreven op 29 november 2012  •  Auteur: Tian Herstel
Met blijdschap geven wij kennis

Nog één keer de Flex BV

(Dit artikel is opgenomen in het magazine ‘Kijk op Oost Nederland’ van oktober 2012.)

Terwijl dit artikel geschreven wordt staan we aan de vooravond van de geboorte van de flexibele vennootschap. Een gedenkwaardig moment waarover in de afgelopen jaren al veel is gespeculeerd en geschreven. Bij het verschijnen van dit magazine zullen al veel flex bv’s het levenslicht hebben gezien en notarissen in heel het land wedijveren om de eer de eerste te zijn die bij de geboorte aanwezig mag zijn. Als een trotse vader.

In de vorige bijdrage in dit magazine ben ik ook al op enkele aspecten van de flex bv ingegaan. Eén daarvan betreft het vervallen van de minimum-kapitaaleis. Niet langer is het verplicht om een bedrag ad € 18.000 te storten. Daar zitten wel wat haken en ogen aan, met name voor de reeds bestaande vennootschappen. De wetswijziging heeft niet tot gevolg dat het eenmaal gestorte eigen vermogen nu gemakkelijk en zonder problemen kan worden opgenomen. Immers, de statuten van bestaande vennootschappen bepalen dat dat minimum kapitaal moet zijn gestort maar ook gestort moet blijven. Wil de aandeelhouder van een oude vennootschap de eerder verrichte storting terughalen, dan zal hij daartoe de statuten moeten laten wijzigen. Dat betekent dus werk voor de notaris, althans nog wel. Het lijkt er op dat het vereiste om een vennootschap middels een notariële akte op te richten, in de nabije toekomst zal komen te vervallen. Dat heeft mede te maken met het feit dat de besloten vennootschap met zijn flexibeler karakter steeds meer gelijkenis gaat vertonen met het aangaan van een overeenkomst. Een notariële tussenkomst, in het verleden ook om te waarborgen dat de oprichtingsakte van de vennootschap aan alle wettelijke vereisten voldoet, lijkt minder noodzakelijk nu ook de wettelijke vereisten minder worden.

Daarnaast is het zo dat het onttrekken van middelen aan een vennootschap zal zijn omgeven met meer aansprakelijkheden dan voorheen, zowel voor wat betreft de aandeelhouder die uiteindelijk het geld ontvangt, maar ook voor de bestuurder die het genomen besluit heeft uitgevoerd. Deze in feite verzwaarde aansprakelijkheden gelden ook voor de oude, “niet flex”-vennootschappen. Enerzijds dus verzwaarde aansprakelijkheid en anderzijds ook gebondenheid aan de oude rigide statuten. Het is dan ook van belang om ook op dit punt de statuten te laten controleren.

Voor de accountant van de vennootschap ontstaat er ook een geheel nieuwe uitdaging als gevolg van de invoering van de regelgeving omtrent de flex bv. Binnen accountantskringen wordt hierover ook veel gespeculeerd. Met name zal het daarbij gaan om de gewijzigde regels met betrekking tot het doen van uitkeringen aan aandeelhouders van een vennootschap. De nieuwe regeling is vervat in artikel 216 van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. In dat artikel wordt een goedkeuring door het bestuur van de vennootschap van een besluit tot het doen van een uitkering aan de aandeelhouders vastgelegd. Het bestuur moet goedkeuring weigeren indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na het doen van de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het voldoen van haar opeisbare schulden. Wordt niettemin een uitkering gedaan, dan zullen de aandeelhouders het ontvangen bedrag moeten terugbetalen en zijn de bestuurders aansprakelijk voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan. Dat zal tot gevolg hebben dat besluiten tot het doen van uitkeringen en bovendien het uitvoeren van die besluiten met de nodige terughoudendheid zullen worden omgeven.

De bestuurders krijgen dan ook een zwaardere verantwoordelijkheid jegens de (schuldeisers van de) vennootschap. Met name in gevallen waarin tussen het nemen van het besluit tot het doen van een uitkering en het doen van de uitkering zelf enige tijd verstrijkt, zal een geheel nieuwe afweging moeten worden gemaakt. Die afweging zal moeten worden gebaseerd op de op dat moment bekende feiten en omstandigheden. Zeker in de komende periode zal dat in veel gevallen een beroep op de accountant tot gevolg hebben.

Een besluit tot het doen van een uitkering zal onder nieuwe regelgeving nog beter dan tot nu toe het geval was, moeten worden gedocumenteerd. In dat verband zullen accountants in toenemende mate gevraagd worden om een uitspraak te doen over de continuïteit van de onderneming alvorens tot een uitkering zal worden overgegaan. Dat veel accountants zullen worstelen met deze toch vrij zware taak mag duidelijk zijn. Immers, zijn zij volledig op de hoogte van hetgeen de vennootschap op dat moment te wachten staat? Welke belangrijke ontwikkelingen zijn er in de branche waarin de vennootschap zich beweegt? En natuurlijk de belangrijkste vraag: hoe ver zal in de toekomst gekeken moeten worden ofwel, op welke termijn zal de vennootschap nog aan de verplichtingen moeten kunnen voldoen? Voorwaar geen eenvoudige vragen, maar zeer zeker uitdagingen! De tijd zal het leren.

Mr Tian Herstel
Advocaat bij JPR Advocaten te Doetinchem


Tian Herstel
Mr. J.C.A. Herstel

Tian Herstel is advocaat bij JPR Advocaten in Doetinchem en werkzaam in het Ondernemingsrecht. Zijn specialisaties binnen dit rechtsgebied zijn: insolventierecht, vennootschapsrecht en fusies en overnames. Tian is sinds 1997 actief als advocaat.

Contact opnemen met JPR

Op de hoogte blijven?
Meld u aan voor de nieuwsbrief: