Op 29 maart 2016 heeft het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch een belangrijk arrest gewezen waaruit blijkt dat – in ieder geval volgens het Bossche Hof– de mogelijkheid tot effectieve toepassing van het retentierecht op een belangrijk onderdeel ruimer wordt dan tot nu toe mogelijk werd gehouden. Dit kan een voor de bouwpraktijk zeer belangrijke uitspraak zijn.
Het retentierecht is kort gezegd de bevoegdheid die aan een schuldeiser toekomt om de nakoming van een verplichting tot afgifte van een zaak aan zijn schuldenaar op te schorten, totdat zijn vordering wordt voldaan. De wet bepaalt in welke gevallen het retentierecht mag worden uitgeoefend. Dit volgt uit artikel 3:290 en verder, in combinatie met de artikelen 6: 52 en 57 van het Burgerlijk Wetboek. Het retentierecht werkt ook tegen derden die een recht op de zaak hebben. Ook derden zullen moeten dulden dat er geen afgifte van de zaak plaatsvindt, zolang de vorderingen van de schuldeiser niet zijn voldaan.
Tot nu toe gingen de meeste rechtsgeleerden en rechters er vanuit dat de schuldeiser (laten we voor het gemak zeggen: de aannemer) een retentierecht kan uitoefenen wanneer aan drie cumulatieve voorwaarden is voldaan:
- hij moet een opeisbare vordering op de schuldenaar/debiteur (laten we gemakshalve zeggen: de opdrachtgever) hebben;
- hij moet de feitelijke macht over de zaak hebben;
- tussen de vordering van de aannemer en de verplichting tot afgifte van de zaak moet voldoende samenhang bestaan.
[1] ECLI:NL:GHSHE:2016:1179
In de praktijk werd met betrekking tot vereiste sub 1 (de vordering) algemeen aangenomen dat die vordering opeisbaar moet zijn. In de praktijk betekent dat dat er facturen moeten liggen waarvan de betalingstermijn is verstreken.
Het Hof stelt zich echter op het standpunt dat het vereiste van opeisbaarheid niet geldt. Het Hof verwijst daarbij naar de parlementaire geschiedenis bij de totstandkoming van het relevante artikel (artikel 3:291 BW). In die Parlementaire geschiedenis valt te lezen: “dat één van de vereisten voor het ontstaan van het retentierecht is: het ontstaan van een vordering. Vaak zal de vordering voortvloeien uit een overeenkomst. Men lette erop dat zij in dat geval in beginsel ontstaat op het moment van het sluiten van die overeenkomst.”
In de zaak waarin het Hof uitspraak deed, was de overeenkomst gesloten omstreeks februari/maart 2011 zodat op dat moment de vorderingen tot betaling van overeengekomen termijnen ontstonden. Het retentierecht is vervolgens ontstaan vanaf het moment dat de aannemer de feitelijke macht verkreeg over het bouwterrein.
Het tijdstip waarop het retentierecht geacht moet worden te zijn ontstaan, is van belang bij het bepalen wie voorrang heeft op de opbrengst van de zaak waarop het retentierecht wordt uitgeoefend. In de onderhavige zaak was er na het sluiten van de aannemingsovereenkomst en na ingebruikname van het bouwterrein door de aannemer, een hypotheekrecht voor een andere partij op de onroerende zaak gevestigd. (Die andere partij was trouwens ook een aannemer die zekerheid van dezelfde opdrachtgever wenste voor betaling van zijn facturen voor een ander werk; die zekerheid kreeg hij dus in de vorm van een hypotheekrecht.)
Voor het antwoord op de vraag wie dan voor gaat (de ene aannemer met zijn retentierecht of de andere aannemer met zijn hypotheekrecht) maakt de wet onderscheid in rechten die jonger en rechten die ouder zijn dan het retentierecht. Voor dit onderscheid is het van belang het tijdstip van het ontstaan van het retentierecht te kunnen bepalen. Het Hof heeft dat ontstaansmoment dus gekoppeld aan het moment van het sluiten van de overeenkomst, en niet aan het moment waarop facturen opeisbaar werden.
Dit is mijns inziens ook volkomen terecht. Stel dat tijdens het werk een opdrachtgever tal van forse meerwerkopdrachten verstrekt. Er is geen discussie over het feit dàt het meerwerk is, en ook niet over de prijs ervan. Niets aan het handje dus.
Maar: in afwijking van § 35 lid 3 UAV 2012 vermeldt het bestek dat het meerwerk (pas) afgerekend wordt aan het eind van het werk. Een helaas veel voorkomende afwijking. Stel nu dat voor het eind van het werk de opdrachtgever in financiële problemen komt; de aannemer zal zich vervolgens beroepen op het retentierecht.
Volgens de tot nu toe heersende leer kon hij dat niet voor het wel verrichte maar nog niet gefactureerde werk. Volgens het arrest van het Hof kan dat vanaf nu dus wel. Mijns inziens is dat volkomen terecht: er is geen goede reden denkbaar om het voorrecht van de retentor afhankelijk te laten zijn van het feit of wel of niet een factuur is verzonden voor werk dat wel degelijk is verricht, en waarbij de wetgever de bedoeling heeft gehad die partij, die heeft bijgedragen aan het vergroten van de waarde van het goed waarop het retentierecht rust, een sterke positie te geven.
[2] Parl. Gesch. Boek 3, p.883
Het Hof heeft in zijn arrest overigens vrijwel letterlijk de redeneringen gevolgd van mr. A. Steneker, universitair hoofddocent burgerlijk recht aan de Radboud Universiteit Nijmegen, door hem uiteengezet in zijn artikel in het weekblad voor privaatrecht, notariaat en registratie.
Met het arrest wijkt het Hof af van de bestaande lijn in literatuur en rechtspraak. Voor partijen die het retentierecht willen uitoefenen is dit een belangrijke (en welkome!) uitspraak. In veel procedures bij de gewone rechter en de Raad van Arbitrage voor de Bouw wordt de retentor afgeserveerd omdat hij geen opeisbare vordering zou hebben. Volgens deze uitspraak is dat onjuist, en dat geeft de schuldeiser veel meer armslag.
Voor vragen over het retentierecht kunt u terecht bij Peter Breukelaar of één van zijn collega’s bij JPR advocaten.
[3] WPNR 2012, 6939, 28 juli 2012
Eva Lammers
Joke Schraagen
Marjolein Meijer