Menu
JPR Advocaten

Het regisseren van het einde

Geschreven op 10 december 2012  •  Auteur: Thiemo Bruning
Het regisseren van het einde

(Dit artikel is een publicatie in de Cobouw van 7 december 2012)

Zolang de financiële situatie van de onderneming niet uitzichtloos is, mag van een ondernemer verwacht worden dat het nodige zal worden ondernomen om het tij te keren. Ondernemers mogen, kunnen en moeten soms daarbij creatief zijn. Volgens Thiemo Bruning is de vraag binnen welke grenzen deze kat in het nauw mag manoeuvreren.

Bij het beantwoorden van deze vraag zou als uitgangspunt kunnen gelden dat de stukken op het schaakbord minder mogen worden verplaatst naarmate het faillissement dichterbij komt. Het versterken van bepaalde (eigen) posities is op een gegeven moment niet meer toegestaan, althans de wet biedt de curator mogelijkheden om daartegen op te treden.

Dit laatste neemt niet weg dat de ondernemer voor datum faillissement vrij is om keuzes te maken en beslissingen te nemen. De ondernemer is immers dan ook nog niet gebonden aan het -tijdens faillissement wel geldende- essentiële principe van gelijkheid der schuldeisers (paritas creditorum) en hoeft dus niet bij betaling van de schuldeisers een bepaalde volgorde te hanteren. Wel is het opletten, aangezien onder bepaalde omstandigheden selectief betalen onrechtmatig handelen kan impliceren.

Onmiskenbaar komt het voor dat ondernemers de grenzen opzoeken en overschrijden. Dan kan de betreffende handelwijze benadeling van de overige schuldeisers tot gevolg hebben. Niet onmiddellijk is overigens altijd sprake van een handeling die voor vernietiging in aanmerking komt, de curator zal zorgvuldig moeten toetsen o.b.v. de voor vernietiging geldende voorwaarden.

In het Cobouw-artikel van 28 november 2011 gaat mr H. Mulder een stap verder (en naar mijn idee een stap te ver) door het standpunt in te nemen dat aannemers die dreigen failliet te gaan regelmatig goederen verduisteren. Volgens mij mag je niet alle handelingen die de hierboven genoemde grenzen raken of passeren, aanmerken als strafbare feiten. Nuance is vereist en volgens mij kan niet gesteld worden dat aannemers in de pre-faillissementsfase maatschappelijk minder acceptabel handelen dan ondernemers die actief zijn in andere branches.

Uiteraard komt het voor dat bepaalde -tot de failliete boedel behorende- machines niet op de eerste werkdag van de curator op het terrein van de ondernemer worden aangetroffen. En inderdaad is er wel eens een failliete onderaannemer die stelt dat de curator de op de bouwplaats aangetroffen kranen niet op het lijstje hoeft te noteren, omdat de kranen van iemand anders (zouden) zijn. Maar ik kan mij niet vinden in de stelling dat deze situaties in de helft van de faillissementen aan de orde zijn.

Ik zal niet ontkennen dat ondernemers (en dus ook aannemers) soms (ruim) voorafgaande aan het faillissement creatieve constructies verzinnen om hun eigen privépositie of die van hun financier te versterken. Maar de curator beschikt over een aantal in de wet opgenomen instrumenten, waaronder het laten horen van getuigen, het laten afkondigen van een afkoelingsperiode of het vernietigen van bepaalde handelingen om deze verstoring van de paritas nader te onderzoeken of daartegen op te treden. Mocht sprake zijn van onbehoorlijk bestuur, heeft de curator de mogelijkheid de bestuurder in privé aan te spreken voor het volledige tekort in het faillissement. Indien goederen daadwerkelijk zijn onttrokken aan de boedel, kan de curator ten slotte tot aangifte overgaan. De curator zal bij het inzetten van zijn instrumenten zorgvuldig moeten afwegen en handelen alsmede met de rechter-commissaris moeten overleggen.

Tot datum faillissement zit de ondernemer op de stoel van de regisseur en moeten er vaak lastige beslissingen worden genomen. Het is vervolgens aan de curator -die de regie tijdens faillissement overneemt- (en uiteindelijk aan de rechter) om kritisch een en ander te beoordelen. Is inderdaad sprake van fraude dan ligt aangifte voor de hand. Voor adequate bestrijding van faillissementsfraude zal de samenwerking tussen fiscus, OM en de curatoren naar mijn idee geoptimaliseerd moeten worden. De minister zal met een financiële bijdrage moeten komen indien de curator te maken heeft met een lege boedel, maar niettemin onderzoek en actie zijn vereist.


Thiemo Bruning
Mr. drs. T.H. Bruning

Thiemo Bruning is advocaat bij JPR Advocaten in Deventer en werkzaam in het Ondernemingsrecht. Zijn specialisatie binnen dit rechtsgebied is insolventierecht en daarnaast houdt hij zich bezig met sportrecht. Thiemo is sinds 2001 actief als advocaat.

Contact opnemen met JPR

Op de hoogte blijven?
Meld u aan voor de nieuwsbrief: