Menu
JPR Advocaten

Faillissement, veiling en pre-pack

Geschreven op 17 september 2013  •  Auteur: Tian Herstel
Faillissement, veiling en pre-pack

(Dit artikel is gepubliceerd in Kijk op Oost Nederland, nr. 211, 2013)

De huidige economische situatie levert een aanzienlijke hoeveelheid faillissementen op. Dat betekent veel werk voor curatoren. De curator wordt door de rechtbank aangesteld om de aanwezige activa te gelde te maken en de opbrengst te verdelen over de schuldeisers. Bij het te gelde maken van de aanwezige activa wordt natuurlijk gestreefd naar een zo hoog mogelijke opbrengst. Vaak zal de curator trachten een partij te vinden die de onderneming of een deel daarvan wil overnemen, zodat ook nog de mogelijkheid bestaat dat er werkgelegenheid behouden kan blijven. De onderhandelingen leveren niet zelden discussies op over de waardering van de machines, voertuigen etc.

Voor de vraag wat iets waard is, bestaat geen eenduidig antwoord. In faillissementssituaties zou gezegd kunnen worden dat iets waard is 'wat de gek er voor geeft'. Dat is niet een heel objectieve onderbouwing voor een verkoop. De curator zal voor een verkoop altijd toestemming moeten hebben om tegen een bepaalde prijs te verkopen. Die toestemming moet hij onder meer hebben van de Rechter Commissaris. Ook de pandhouder, indien daarvan sprake is, zal zijn instemming moeten geven. Om een voorgenomen verkoop te kunnen motiveren, zal de curator dan ook een taxatierapport laten opmaken waaraan hij eventuele biedingen zal kunnen relateren. Daarbij worden veelal twee waarden vastgesteld. De onderhandse verkoopwaarde is de waarde die de activa vertegenwoordigen bij 'gelijkblijvend gebruik'. Dat is dus eigenlijk de waarde die in een zogenoemde 'going concern'-situatie zou moeten worden betaald. Die waarde zal in een faillissementssituatie zelden worden behaald. Een andere waarde betreft de liquidatiewaarde. Dat is de waarde die (volgens de taxateur) zou moeten worden gerealiseerd in geval van een goed voorbereide veiling. Ondanks het feit dat op dit moment het aantal veilingen bijna niet meer te tellen is, blijkt in de praktijk dat de liquidatiewaarde in een veiling meestal wel gehaald wordt. Dat brengt met zich mee dat de curator deze waarde in een overname of doorstart als ondergrens moet hanteren. Indien er geen partij is die bereid is om een dergelijk bedrag te betalen, zal de curator zijn toevlucht moeten zoeken in een faillissementsveiling. Voor een verkoop buiten een veiling (onderhandse verkoop) tegen een prijs die onder de liquidatiewaarde ligt, zullen heel bijzondere omstandigheden moeten worden aangevoerd. Behoud van werkgelegenheid kan daarbij een argument zijn, maar zal -helaas- niet altijd doorslaggevend zijn. Uiteindelijk gaat het om het behalen van een zo hoog mogelijke opbrengst ten behoeve van de crediteuren. Dat doel zal steeds leidend zijn bij de beoordeling van een bieding.

Zoals al gezegd vinden er dagelijks vele veilingen plaats. Dat leidt vaak tot kapitaalvernietiging en het einde van een onderneming, maar als er geen partijen opstaan die bereid zijn meer te betalen dan de getaxeerde liquidatiewaarde, dan is in de meeste gevallen een executieveiling onvermijdelijk.

Sinds enige tijd wordt steeds vaker geëxperimenteerd met de goed voorbereide doorstart. Een dergelijke doorstart wordt wel aangeduid met de term 'pre-pack'. In zo'n situatie wordt op verzoek van het bedrijf dat in liquiditeitsproblemen zit, door de rechtbank een zogenoemde stille bewindvoerder of curator aangewezen. Deze stille curator zal het voorbereide plan moeten beoordelen, waarna alsnog het faillissement wordt aangegeven. De achterliggende gedachte is dat door middel van een dergelijke voorfase in stilte en relatieve rust de doorstart kan worden voorbereid, waarna na het faillissement snel kan worden gehandeld. Op die manier kan de onderneming doordraaien en zal zo min mogelijk schade aan de goodwill worden toegebracht. Aan het slagen van zo'n pre-pack zijn natuurlijk wel de nodige eisen verbonden. Zo zal er een voorziening moeten zijn om in ieder geval de lopende kosten (loonkosten, inkopen en dergelijke) te kunnen voldoen. Daarnaast moet er een belang zijn om de onderneming in stand te houden en vanzelfsprekend moet er zicht zijn op een goede toekomst voor de onderneming. De grondige voorbereiding zal zijn weerslag moeten hebben op de opbrengst die vervolgens weer ten goede zal moeten komen aan de gezamenlijke crediteuren. Het belang van die crediteuren staat natuurlijk ook bij de pre-pack hoog op het prioriteitenlijstje.

Of een situatie zich leent voor een pre-pack, zal van geval tot geval moeten worden beoordeeld. Daarbij is niet iedere rechtbank gecharmeerd van deze figuur, niet in de laatste plaats vanwege het ontbreken van een wettelijke basis.


Tian Herstel
Mr. J.C.A. Herstel

Tian Herstel is advocaat bij JPR Advocaten in Doetinchem en werkzaam in het Ondernemingsrecht. Zijn specialisaties binnen dit rechtsgebied zijn: insolventierecht, vennootschapsrecht en fusies en overnames. Tian is sinds 1997 actief als advocaat.

Contact opnemen met JPR

Op de hoogte blijven?
Meld u aan voor de nieuwsbrief: