Menu
JPR Advocaten

Een kat in het nauw...

Geschreven op 13 november 2013  •  Auteur: Tian Herstel
Een kat in het nauw...

(Dit artikel is gepubliceerd in Kijk op Oost Nederland, nr. 212, 2013)

De periode vlak voor een faillissement is vaak behoorlijk hectisch. Schuldeisers lopen de deur plat en proberen soms zelfs 'hun' spullen veilig te stellen. In pogingen een zachte landing te bewerkstelligen en schade te beperken, worden vaak onder hoge druk veel beslissingen genomen. Meestal zullen ondernemers daarbij naar eer en geweten en met de beste bedoelingen handelen. Dat wil niet zeggen dat op een later moment een dergelijke beslissing op een andere manier beoordeeld kan worden; de sprongen van de kat in het nauw kunnen dan gekker zijn dan op het eerste gezicht leek...

Een faillissementscurator heeft van de wetgever een aantal instrumenten toebedeeld gekregen. Eén daarvan ziet op het terugdraaien van transacties die door de ondernemer zijn verricht en waardoor de schuldeisers zijn benadeeld. Dit betreft de zogenoemde 'actio pauliana'. In bepaalde gevallen kan de curator volstaan met een enkele schriftelijke verklaring waarmee hij de betreffende transactie kan vernietigen. Als de transactie aan bepaalde eisen voldoet, zal de curator een belangrijke processuele voorsprong krijgen. Aan de hand van een voorbeeld kan dat worden verduidelijkt. De directeur verkoopt een week voordat het faillissement wordt uitgesproken de directie-auto voor een symbolisch bedrag aan zijn echtgenote. De waarde van de auto overstijgt de koopsom aanzienlijk. Voor de meeste mensen zal duidelijk zijn dat een dergelijke transactie een dubieus karakter heeft. De benadeling van de crediteuren en daartegenover de bevoordeling lijkt evident.

Minder duidelijk wordt het als het verschil in waarde en tegenwaarde kleiner wordt en bijvoorbeeld de tijd die verstrijkt tussen transactie en faillissementsdatum toeneemt. In die gevallen zal de wettelijke voorsprong die de curator krijgt bij rechtshandelingen die binnen een jaar voor de datum van het faillissement zijn verricht, weliswaar aanwezig blijven maar de mogelijkheid om tegenbewijs te leveren wordt wel makkelijker.

Een andere categorie van handelingen die de bijzondere aandacht van de curator heeft, is die waarbij één schuldeiser op het laatste moment wordt bevoordeeld boven de andere schuldeisers. Ook buiten een (dreigende) insolventie-situatie geldt als stelregel dat alle crediteuren gelijk zijn en een gelijke behandeling verdienen. Ook daarbij geldt dat als een faillissement eenmaal is uitgesproken, de situatie er fundamenteel anders voor staat en feiten in een ander daglicht komen te staan. Bij deze categorie kan worden gedacht aan het verrichten van een transactie met een belangrijke schuldeiser met als gevolg dat deze schuldeiser zich in een positie gaat bevinden dat hij zijn vordering (al of niet in belangrijke mate) kan verrekenen met de schuld die hij zelf heeft aan de toekomstige failliet. Een ander voorbeeld kan zijn het alsnog snel voldoen van één bepaalde crediteur. De reden daarvoor kan verschillend zijn: bijvoorbeeld een nauwe (zaken-) relatie, maar het kan natuurlijk ook zo zijn dat de betreffende schuldeiser een rol zou moeten spelen in de fase na het faillissement. Zo wordt soms al vooruitgelopen op een eventueel doorstart-scenario. Ook in die gevallen zal de curator hier mogelijk actie op kunnen ondernemen.

Het is overigens niet zo dat een doorstart steeds gepaard gaat met ontoelaatbare handelingen. Wel zullen handelingen als hiervoor vermeld sneller in de gaten lopen als er sprake is van een mogelijke doorstart.

Los van een doorstartscenario kan het voorkomen dat de financier van de onderneming van de directie privé-zekerheden heeft bedongen, zoals bijvoorbeeld borgstellingen. Deze zullen in de meeste gevallen na een faillissement worden aangesproken. De neiging bestaat soms om de financier dan bij voorrang boven andere schuldeisers te voldoen om zodoende het risico dat de privé-zekerheden worden aangesproken te verkleinen. Ook in dergelijke situaties zal een curator daar mogelijk actie op willen ondernemen. De vraag is dan steeds hoe evident de bevoordeling is (geweest).

Het komt regelmatig voor dat ondernemers aan de vooravond van een faillissement dergelijke transacties vooraf voorleggen aan hun adviseur. Een algemene stelregel ten aanzien van de toelaatbaarheid daarvan is moeilijk te geven. Dat geldt ook voor de vraag of een bepaalde handeling zou kunnen leiden tot aansprakelijkheid. Het antwoord moet meestal luiden dat dat afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. De feiten worden van geval tot geval ingekleurd. Vaak moet dan ook worden verwezen naar de onderbuik. Immers, het feit dat de vraag opkomt, geeft aan dat er kennelijk iets aan de hand is en je je vragen kunt stellen over de juistheid. Ofwel, de vraag stellen is hem beantwoorden...


Tian Herstel
Mr. J.C.A. Herstel

Tian Herstel is advocaat bij JPR Advocaten in Doetinchem en werkzaam in het Ondernemingsrecht. Zijn specialisaties binnen dit rechtsgebied zijn: insolventierecht, vennootschapsrecht en fusies en overnames. Tian is sinds 1997 actief als advocaat.

Contact opnemen met JPR

Op de hoogte blijven?
Meld u aan voor de nieuwsbrief: