De Hoge Raad geeft duidelijkheid
Het antwoord op de vraag in de titel lijkt voor de hand te liggen. De praktijk blijkt soms anders te zijn. In dit blog vertellen we hoe de Hoge Raad oordeelde.
Aanleiding: vordering van het UWV
In 2016 werd onze collega Tian Herstel als curator aangesteld in het faillissement van een transportbedrijf waarbij circa 100 werknemers in dienst waren. Het lukte Tian om binnen enkele dagen een doorstart te realiseren waarbij bovendien nagenoeg alle werknemers een dienstverband werd aangeboden tegen dezelfde arbeidsvoorwaarden. Een resultaat dat je als curator graag bereikt. Je behaalt een maximale opbrengst voor de schuldeisers, de werkgelegenheid wordt behouden en de loonvordering van het UWV blijft zo laag mogelijk. Dat laatste bleek echter anders.
Het UWV diende namelijk over de paar dagen dat de medewerkers hadden doorgewerkt een (boedel)vordering van ruim een half miljoen in. Dat kon niet kloppen in onze ogen. Hierover is vervolgens geprocedeerd. Bij de rechtbank kregen we de deksel op onze neus. Maar het gerechtshof gaf ons in hoger beroep wel gelijk. Daarover is destijds ook een artikel geschreven.
Het UWV ging hier echter tegen in cassatie. De Hoge Raad moest dus uitsluitsel geven. Dat heeft de Hoge Raad gedaan. De Hoge Raad bevestigt in haar arrest dat het ontvangen van dubbel loon tijdens de opzegtermijn van een ontslag na een faillissement geen grondslag heeft. Fijn om te zien dat – wanneer je een onderbuikgevoel hebt dat het niet kan kloppen – de Hoge Raad dit nu bevestigt. Hoe kon dit zo lopen? We nemen de gedachtegang van de Hoge Raad door.
Waarom ontvingen werknemers ‘dubbel loon’ na doorstart?
Een werknemer heeft na ontslag als gevolg van faillissement recht op een uitkering van de overheid. Het UWV is in Nederland de aangewezen instantie om deze loongarantieregeling uit te voeren. Gedurende de opzegtermijn van zes weken hebben de werknemers deze loondoorbetaling van het UWV ontvangen. Wat deze situatie bijzonder maakt, is het gegeven dat de curator al na zes dagen na het faillissement een doorstart heeft gerealiseerd. En dat vrijwel alle werknemers in dienst zijn getreden bij de doorstartende partij.
Vanaf de eerste werkdag hebben de werknemers daar loon ontvangen. Door de dubbele aanspraak hebben de werknemers meer loon ontvangen dan zij voor het faillissement kregen.
Hoe oordeelde de Hoge Raad over de loondoorbetaling?
Het uitgangspunt voor het recht op loon als werknemer is duidelijk. Er is geen loon verschuldigd voor de tijd waarin de werknemer de afgesproken arbeid niet heeft verricht. Behalve wanneer de arbeid niet is verricht vanwege een oorzaak die in de risicosfeer van de werkgever ligt. Ligt het risico van het niet verrichten van arbeid bij een doorstart bij de failliete werkgever of bij de weer in dienst getreden werknemer?
De Hoge Raad stelt vast dat wanneer een werknemer na het faillissement van zijn werkgever tegen dezelfde arbeidsvoorwaarden in dienst treedt bij de doorgestarte onderneming, de curator mag aannemen dat de werknemer niet meer bereid is om arbeid bij de failliete werkgever te verrichten. Dat de werknemer geen arbeid meer verricht voor de failliete werkgever, komt niet op het bordje van de gefailleerde. De hoogste Nederlandse rechter komt tot dit oordeel omdat het tegenovergestelde uitgangspunt zou leiden tot een dubbele aanspraak op loon van de werknemer bij de curator en bij de nieuwe werkgever. Voor die situatie bestaat geen rechtvaardiging.
Deze redenering is gebaseerd op een oud wetsartikel. Maar het nieuwe artikel 7:628 lid 1 BW heeft volgens de Hoge Raad geen inhoudelijke verandering van de risicoverdeling tussen werkgever en werknemer beoogd. Het net genoemde uitgangspunt geldt dus ook onder het huidige recht en zal in toekomstige vergelijkbare situaties gehanteerd moeten worden.
Meer weten? Vraag het onze experts op het gebied van insolventierecht.
Eva Lammers
Joke Schraagen
Marjolein Meijer