Een voorbeeldovereenkomst is geen reden om te stoppen met nadenken
De Zorg maakt steeds meer gebruik van zelfstandigen zonder personeel. Voor betrokken partijen geeft dit meer flexibiliteit en is het minder kostbaar. Anders dan bij een arbeidsovereenkomst, hoeven voor zelfstandigen geen loonheffingen plaats te vinden. Een zelfstandige is niet verzekerd voor werknemersverzekeringen en bouwt via de opdrachtgever (doorgaans) geen pensioen op.
Het onderscheid tussen een werknemer en een zelfstandige is niet altijd even duidelijk. Om risico’s voor opdrachtgevers te beperken is in 2001 de VAR[1] ingevoerd. Beschikt de zelfstandige over een VAR, dan is de opdrachtgever in beginsel gevrijwaard voor eventuele ten onrechte niet ingehouden en afgedragen loonheffingen. Indien het de opdrachtgever duidelijk is dat in strijd met de VAR wordt gehandeld, dan geldt de vrijwaring niet.
Organisaties in de Zorg moeten rekening houden met het vervallen van de VAR met ingang 1 mei 2016. Dit is het gevolg van de invoering van de Wet Deregulering Beoordeling Arbeidsovereenkomst. Met ingang van 1 mei 2016 is de overeenkomst tussen opdrachtgever en de zelfstandige bepalend. De inhoud van de overeenkomst wordt bepaald door wat partijen afspreken en hoe zij daaraan uitvoering geven. Is sprake van een (fictieve) dienstbetrekking dan is de zorginstelling inhoudingsplichtig.
Om niet achteraf met loonheffing te worden geconfronteerd geeft de belastingdienst op voorhand zoveel mogelijk duidelijkheid aan de hand van modelovereenkomsten en voorbeeldovereenkomsten. Daarnaast is het mogelijk eigen overeenkomsten voor te leggen aan de belastingdienst.
Hanteren partijen een door de belastingdienst beoordeelde overeenkomst en geven zij daar in de praktijk ook uitvoering aan, dan hebben zij zekerheid.
Voor Thuiszorg via een Zorginstelling heeft de belastingdienst al een voorbeeldovereenkomst gepubliceerd. De overeenkomst is bedoeld voor Solistisch Werkende Zorgverleners als bedoeld in de Wet Kwaliteit, Klachten en Geschillen Zorg, zoals deze per 1 januari 2016 geldt.
De belastingdienst hanteert vier stappen bij de beoordeling of sprake is van een dienstbetrekking[2] . Zij sluit daarbij aan bij gangbare jurisprudentie en wetgeving. Eerst beoordeelt de belastingdienst of sprake is van een dienstbetrekking aan de hand van drie kenmerken van een arbeidsovereenkomst:
- Gezagsverhouding
- Persoonlijke arbeid
- Loon
Naast de dienstbetrekking op basis van een arbeidsovereenkomst kent de fiscale wetgeving de zogenoemde fictieve dienstbetrekking en gageregeling. Dit is de volgende stap bij de beoordeling of sprake is van een dienstbetrekking. - Fictieve dienstbetrekking (en de gageregeling)
Bij fictieve dienstbetrekking kan worden gedacht aan stagiaires, thuiswerkers en thuishulpen. De gageregeling zal binnen de Zorg niet van invloed zijn. Deze geldt voor artiesten.
In de praktijk zal de gezagsverhouding veelal het onderscheidend criterium zijn. De belastingdienst beoordeelt of de aanwezigheid van een gezagsverhouding in de overeenkomst en de uitvoering daarvan kan worden uitgesloten. De meest verstrekkende variant is het contractueel uitsluiten van de bevoegdheid tot het geven van aanwijzingen en instructies. Een minder vergaande variant is de beperking van deze bevoegdheid.
Bij de beoordeling in de praktijk loopt de belastingdienst aan tegen het gegeven dat bij een overeenkomst van opdracht het geven van aanwijzingen en instructies niet op voorhand wettelijk beperkt is. De aanwezigheid van een (beperkte) bevoegdheid tot het geven van aanwijzingen en instructies is ook bij opdrachten veelal noodzakelijk. De Hoge Raad houdt bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht hier ook rekening mee.
Een bevoegdheid tot het geven van aanwijzingen en instructies duidt dus niet altijd op het bestaan van een dienstbetrekking.
Vaak zijn de aard en de inhoud van de opdracht en de omstandigheden echter te algemeen geformuleerd, zodat de belastingdienst op voorhand geen uitspraak kan doen of de aanwijzingen en instructies “binnen het kader van de opdracht” worden gegeven. In die situatie kan dus feitelijk pas achteraf zekerheid worden verkregen over de vraag of loonheffingen hadden moeten plaatsvinden.
Voor de Solistisch Werkende Zorgverlener heeft de belastingdienst dit nader uitgewerkt in de toelichting bij het voorbeeld. Zij stelt de volgende eisen aan een opdrachtnemer:
- is aan te merken als solistisch werkende zorgverlener als bedoeld in de Wkkgz;
- meerdere opdrachtgevers heeft;
- extramurale zorg in natura verleent;
- de zorg zelfstandig verleent;
- een eigen verantwoordelijkheid heeft voor de kwaliteit van de zorg;
- aansprakelijk is voor de kwaliteit van de verleende zorg;
- een eigen klachtenregeling heeft; is ingeschreven in het kwaliteitsregister;
- is ingeschreven bij de Kamer van Koophandel.
Uit de toelichting volgt ook dat als een opdrachtnemer (zzp’er in de thuiszorg) gedurende langere tijd (nagenoeg) geen andere opdrachtgevers heeft dan de ene opdrachtgever waarmee hij concreet een overeenkomst sluit als bedoeld in het model, deze opdrachtnemer niet voldoet aan het bij het wetsvoorstel Wkkgz geïntroduceerde begrip ‘solistisch werkende zorgverlener’.
Verder is van belang dat de beoordeling van voorgelegde overeenkomsten door de belastingdienst uitsluitend betrekking heeft op bepalingen die relevant zijn voor de loonheffingen. Overige bepalingen toetst de belastingdienst niet.
Het voorstaande geeft de noodzaak weer om per situatie de aard en de inhoud van de opdracht zorgvuldig te formuleren en kritisch om te gaan met voorbeeldovereenkomsten. Laat dit zo nodig extern toetsen.
Voor uw organisatie betekent dit:
- Inventariseer of u gebruik maakt van zelfstandigen;
- Stel een raamovereenkomst met standaardbepalingen op die u als basis kunt gebruiken voor alle overeenkomsten met zelfstandigen;
- Beoordeel iedere (type) opdrachtrelatie aan de hand van het stappenplan van de belastingdienst;
- Concretiseer steeds per (type) opdracht de reikwijdte van de bevoegdheid tot het geven van aanwijzingen en instructies;
- Beoordeel per (type) opdracht of daar in de praktijk ook uitvoering aan kan worden gegeven.
- Leg de overeenkomsten per (type) opdracht voor aan de belastingdienst, tenzij de belastingdienst voor uw (type) opdracht reeds een voorbeeld heeft gepubliceerd;
- Maakt u gebruik van een voorbeeld van de belastingdienst, beoordeel dan de overige bepalingen kritisch resp. maak gebruik van de door u opgestelde raamovereenkomst;
- Toets per (type) opdracht periodiek of overeenkomst en praktijk op elkaar aansluiten;
U heeft tot 1 mei 2017 om dit vorm en inhoud te geven. Tot die tijd geldt een overgangsregime.
Bij de deregulering van de beoordeling van arbeidsovereenkomsten zijn wij u graag behulpzaam. Wij zullen daarbij altijd samenwerking zoeken met uw fiscaal adviseur, gelet op het raakvlak tussen burgerlijk recht en fiscaal recht.
[1] VerklaringArbeidsRelatie
[2] Zie handreiking beoordelingskader overeenkomsten arbeidsrelaties (Handreiking DBA Belastingdienst versie 1, 1 maart 2016)
Eva Lammers
Joke Schraagen
Marjolein Meijer