Bij de verkoop van een bedrijf wordt in de regel van de verkoper verwacht dat er bepaalde garanties en vrijwaringen worden verstrekt aan de koper. Indien een garantie achteraf onjuist blijkt te zijn of wanneer een risico waarvoor een vrijwaring is afgegeven zich verwezenlijkt, zal de koper de schade willen verhalen op de verkoper.
De verkoper is doorgaans echter een holding die niet economisch actief is en de koopprijs die wordt ontvangen zal snel worden uitbetaald aan de achterliggende aandeelhouders. Om te voorkomen dat de verkoper geen vermogen heeft om de schade te dekken verlangt een koper vaak dat de verkoper zekerheid biedt.
Er zijn verschillende vormen van zekerheid, zoals een bankgarantie of het achterhouden van een deel van de koopprijs op de bankrekening van de notaris (het bedrag staat dan ‘in escrow’). Deze bijdrage gaat in op een andere vorm van zekerheid: de vermogensinstandhoudingsverklaring.
Wat is een vermogensinstandhoudingsverklaring?
Een vermogensinstandhoudingsverklaring is eigenlijk precies wat de naam al doet vermoeden: een verklaring van de verkoper dat hij een bepaald vermogen in stand zal houden. De verkoper verbindt zich ten opzichte van de koper om een deel van de koopprijs gedurende een bepaalde periode beschikbaar te houden. Het is de verkoper vaak wel toegestaan om het bedrag te investeren zodat de verkoper het geld kan laten renderen, zolang het maar snel terug omgezet kan worden in contanten.
Daarnaast wordt van de achterliggende aandeelhouders verlangd dat zij een eventueel tekort onmiddellijk zullen aanvullen, zij bepalen immers wat er met het geld in de holding gebeurt. Doorgaans betekent dit dat de aandeelhouders van de verkoper hoofdelijk aansprakelijk zijn of zich borg stellen voor de verplichtingen van de verkoper onder de vermogensinstandhoudingsverklaring.
Waarom kiezen voor een vermogensinstandhoudingsverklaring?
De vermogensinstandhoudingsverklaring is een van de minst belastende vormen van zekerheid die een verkoper kan afgeven. De bankgarantie en escrow zijn kostbaar doordat de bank of de notaris kosten in rekening brengt voor deze dienstverlening. Op dit moment worden bovendien de kosten van de negatieve rente doorbelast.
Daarnaast kan de verkoper het geld niet gebruiken om te investeren. De vermogensinstandhoudingsverklaring is daarentegen relatief goedkoop en partijen mogen bovendien zelf de inhoud bepalen.
Waar moet je op letten bij een vermogensinstandhoudingsverklaring?
De vermogensinstandhoudingsverklaring dient in verhouding te staan tot de koopovereenkomst. Zo is de hoogte van het in stand te houden bedrag vaak gerelateerd aan de maximale aansprakelijkheid van verkoper (de ‘cap’) voor de algemene garanties en de looptijd gerelateerd aan de periode waarin aanspraak op schade voor schending van de garanties kan worden gemaakt.
Voor een koper is het van belang dat het bedrag binnen korte tijd als contant geld beschikbaar gemaakt kan worden om een claim te voldoen. De koper zal dus regelmatig inzicht willen in de omvang en aanwending van het geld en dat vastgelegd willen zien in de vermogensinstandhoudingsverklaring.
Een verkoper zal aandacht moeten hebben voor het feit dat veelal een privé aansprakelijkheid wordt geëist van de aandeelhouder van de vekoper voor het geval de verkoper niet voldoet aan haar verplichtingen onder de vermogensinstandhoudingsverklaring. Is de aandeelhouder gehuwd, dan zal de toestemming van de echtgenoot of geregistreerd partner vereist zijn voor het aangaan van de privé hoofdelijkheid of de borgtocht die in verband met de vermogensinstandhoudingsverklaring wordt afgegeven. Voor beide partijen geldt dat zeer duidelijk moet zijn wat er moet gebeuren wanneer de koper een claim indient. Mag de verkoper de claim betwisten en betaling weigeren? Wat als er vlak voor het einde van de looptijd nog een claim wordt ingediend?
Het is de kunst om de vermogensinstandhoudingsverklaring zo op papier te krijgen dat het de koper de gewenste zekerheid biedt terwijl het gelijktijdig de verkoper en diens aandeelhouders zo min mogelijk belast. Tot slot dient de vermogensinstandhoudingsverklaring een duidelijke routekaart te bevatten met ieders rechten en plichten zodat het niet zelf een voedingsbodem voor geschillen is.
Eva Lammers
Joke Schraagen
Marjolein Meijer