Menu
JPR Advocaten

Contractvrijheid en advocaat van de duivel

Geschreven op 8 juli 2014  •  Auteur: Tian Herstel
Contractvrijheid en advocaat van de duivel

(Dit artikel is gepubliceerd in Kijk op Oost Nederland, nr. 215, 2014)

Ondernemers die ondernemersrisico's buiten de privé­sfeer willen houden, doen er goed aan om de onderneming in een aparte rechtspersoon onder te brengen. In de meeste gevallen zal dat een besloten vennootschap zijn. Een besloten vennootschap wordt op dit moment nog opgericht door middel van een notariële akte. Er is een wetsvoorstel in voorbereiding dat er in zou voorzien dat de nu nog verplichte notariële akte als oprichtingseis komt te vervallen. De oprichtingsakte bevat nu in grote lijnen de regels die van toepassing zijn op de interne organisatie van de vennootschap. Daarbij moet worden gedacht aan regels met betrekking tot de taakverdeling van de verschillende organen binnen de vennootschap, zoals het bestuur of de directie en de vergadering van aandeelhouders.

In heel veel gevallen bevatten de statuten eigenlijk niet meer en minder dan de wettelijke regels. Vaak zijn dat de regels die golden voordat de regels met betrekking tot de flex-bv werden ingevoerd. Maar weinig vennootschappen hebben sindsdien hun statuten aangepast. Zij bevatten dan ook in veel gevallen verouderde (wet-)teksten. Dat kan tot ongewenste situaties leiden en kan bovendien ook de eigenaar van de vennootschap of de directeur onnodig beknotten in de mogelijkheden die de nieuwe wetgeving biedt. Daarnaast kan het ook onnodige verplichtingen opleveren of vermoedens vestigen die, bijvoorbeeld in geval van een faillissement, kunnen leiden tot aansprakelijkheden.

Wetswijziging
Als gezegd zal een wetswijziging in de toekomst de notariële akte overbodig kunnen maken. Daarmee komen de statuten nog meer in de belangstelling te staan. Het krijgt dan nog meer dan nu het karakter van een overeenkomst tussen de aandeelhouders als eigenaren van de vennootschap. De notaris behoeft daarvoor niet meer te worden benaderd, maar het is verstandig om voor het opstellen daarvan wel juridische hulp in te schakelen. Niet in de laatste plaats vanwege de grenzen die de wet aan de contractvrijheid stelt, maar vooral ook om te voorkomen dat in probleemsituaties - zoals bijvoorbeeld conflicterende belangen tussen twee aandeelhouders met een gelijk aandelenbelang - geen onoverkomelijke conflicten ontstaan. Met een goede geschillenregeling kan daaraan het hoofd worden geboden. De mogelijkheden voor dergelijke regelingen zijn groot. Het beginsel van de vrijheid van partijen om afspraken te maken noemen we dus contractvrijheid. Die wordt in feite alleen beperkt door de regels van het dwingende recht. Dwingendrechtelijke bepalingen bestaan naast bepalingen van regelend recht. Deze laatste bepalingen bevatten regels die de verhoudingen van partijen regelen voor situaties waarin zij zelf geen afspraken hebben gemaakt.

Flexibilisering bv-recht
Met de invoering van de flexibilisering van het bv-recht, zijn de mogelijkheden om zelf in bepaalde zaken te voorzien, behoorlijk toegenomen. Uit het voorgaande blijkt ook dat dus wel van die mogelijkheid gebruik moet worden gemaakt! Doet men dat niet, dan valt men dus gewoon weer terug op de tekst van de wet.

Wie schrijft die blijft
Op dit moment worden vaak afspraken gemaakt in aandeelhoudersovereenkomsten, die bij voorkeur aansluiten bij de statuten van de vennootschap. Het aloude 'wie schrijft, die blijft' is ook hier van toepassing. Het is goed om zelf duidelijke afspraken te maken, ook voor mogelijke conflictsituaties. Dat het soms wat lastig kan zijn in tijden van vrede om een voorstelling te maken van dergelijke conflictsituaties is begrijpelijk. Niettemin moet worden opgemerkt dat het onderkennen van de mogelijkheid dat conflicten kunnen ontstaan, niet meer dan zakelijk gezond is; het is uitdrukkelijk geen kwestie van wantrouwen. Vaak helpt het om dan de advocaat van de duivel uit te nodigen om te helpen een voorstelling te maken van de mogelijke conflicten waar in aandeelhouders verzeild kunnen raken. Want ook in dat verband geldt dat voorkomen beter is dan genezen.

Tian Herstel is advocaat bij JPR Advocaten in Doetinchem en lid van de sectie Ondernemingsrecht. JPR Advocaten heeft vestigingen in Deventer (Stedendriehoek, Salland) Doetinchem (Achterhoek) en Enschede (Twente).

Klik hier voor een pdf-versie van het artikel.


Tian Herstel
Mr. J.C.A. Herstel

Tian Herstel is advocaat bij JPR Advocaten in Doetinchem en werkzaam in het Ondernemingsrecht. Zijn specialisaties binnen dit rechtsgebied zijn: insolventierecht, vennootschapsrecht en fusies en overnames. Tian is sinds 1997 actief als advocaat.

Contact opnemen met JPR

Op de hoogte blijven?
Meld u aan voor de nieuwsbrief: