Bij de invoering van het huidige Burgerlijk Wetboek in 1992 wilde de wetgever een sluitende regeling geven om verlost te zijn van de eeuwige discussie over de vraag wiens algemene voorwaarden op een overeenkomst van toepassing zijn. Inmiddels is ruimschoots gebleken dat ook de huidige wettelijke regeling een stroom aan jurisprudentie op dit punt niet voorkomt. Dit betekent dat oplettendheid geboden blijft.
Om die reden geef ik hieronder aandacht aan een uitspraak van de Raad van Arbitrage voor de Bouw van 1 februari 2017 (nr. 35.524). In deze uitspraak komen verschillende aspecten rond toepasselijk verklaring van voorwaarden aan de orde en geeft de Raad een beslissing die mijns inziens bekritiseerd kan worden.
De casus
De onderaannemer brengt aan de hoofdaannemer offerte uit en verklaart daarin de AVA 2013 van toepassing. De hoofdaannemer stelt de overeenkomst op waarin hij verwijst naar de offerte van de onderaannemer. Verder wordt in de overeenkomst onder het kopje ‘rechtsverhouding’ bepaald dat de Algemene Inkoopvoorwaarden van de hoofdaannemer van toepassing zijn. De overeenkomst wordt vervolgens door de onderaannemer en de hoofdaannemer ondertekend.
Uit het feit dat de overeenkomst door beide partijen is ondertekend, blijkt naar het oordeel van arbiters dat partijen wilsovereenstemming hebben bereikt over de toepasselijkheid van zowel de AVA 2013 als de Inkoopvoorwaarden van de hoofdaannemer.
Battle of forms?
Dit betekent dus dat twee sets voorwaarden van toepassing zijn. Dit terwijl op basis van een arrest van de Hoge Raad uit 1997 in de rechtspraktijk en in de lagere rechtspraak lang werd aangenomen dat wanneer naar twee sets algemene voorwaarden verwezen werd en er geen duidelijke rangorde regeling was vastgesteld, daarvan het gevolg was dat in het geheel geen voorwaarden gelden.
De Hoge Raad heeft echter in een arrest uit 2015 bepaald dat het (toch) wel mogelijk is dat twee sets voorwaarden van toepassing zijn. Het verschil in de twee uitspraken van de Hoge Raad zat hem in het woordje ‘of’. In de uitspraak uit 1997 werd het woordje ‘of’ gebruikt. In de uitspraak uit 2015 was daarvan geen sprake en dus konden beide sets voorwaarden - cumulatief - van toepassing zijn.
Wanneer dan vervolgens in die twee sets voorwaarden tegenstrijdige bepalingen voorkomen, moet aan de hand van de zogeheten Haviltex-maatstaf onderzocht worden welke bepaling voor gaat. Die Haviltex-maatstaf bevat een open norm en betekent kort gezegd dat onderzocht moet worden wat partijen over en weer redelijkerwijs uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben mogen afleiden en ten aanzien daarvan in redelijkheid van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan de rechter allerlei omstandigheden laten meewegen.
Terug naar de casus: arbiters vinden dat beide sets voorwaarden van toepassing zijn. Omdat de inkoopvoorwaarden van de hoofdaannemer een andere regeling kennen met betrekking tot (herstel van) verzuim dan de AVA 2013 moesten arbiters in deze zaak op grond van de Haviltex-maatstaf bepalen welk beding voorrang heeft.
Arbiters komen vervolgens tot de conclusie dat, omdat de inkoopvoorwaarden van toepassing zijn verklaard in de overeenkomst zelf en de AVA 2013 (slechts) van toepassing zijn verklaard in de offerte waarnaar verwezen wordt in de overeenkomst, de verzuimregeling in de inkoopvoorwaarden als bijzondere regeling prevaleert boven de meer algemene regeling van het verzuim in de AVA 2013.
Concreet betekende dit dat de onderaannemer door het niet voldoen aan de overeenkomst van rechtswege in verzuim was. Dit bood de hoofdaannemer de mogelijkheid (direct) derden in te schakelen en de kosten daarvan te verhalen op de onderaannemer.
First shot rule genegeerd?
Naar mijn oordeel wordt in deze ‘battle of forms’ ten onrechte geen gewicht toegekend aan de zogeheten ‘first shot rule’.
De first shot rule is opgenomen in artikel 6:225 lid 3 BW. Daarin wordt bepaald dat wanneer aanbod (bijvoorbeeld: offerte) en aanvaarding (bijvoorbeeld: de ondertekende overeenkomst) naar verschillende algemene voorwaarden verwijzen, aan de tweede verwijzing geen werking toekomt wanneer daarbij niet tevens de toepasselijkheid van de in de eerste verwijzing aangegeven algemene voorwaarden uitdrukkelijk van de hand wordt gewezen. In deze casus heeft de onderaannemer in zijn (eerste) verwijzing verwezen naar de AVA 2013.
De hoofdaannemer verwijst in de door hem opgestelde overeenkomst weliswaar naar andere algemene voorwaarden maar laat daarbij na de toepasselijkheid van de door de onderaannemer genoemde AVA 2013 uitdrukkelijk van de hand te wijzen.
Op basis van de first shot rule van artikel 6:225 lid 3 BW had de uitkomst derhalve moeten zijn dat aan de tweede verwijzing (de inkoopvoorwaarden van de hoofdaannemer) geen werking toekomt.
De zaak valt derhalve in het voordeel van de hoofdaannemer uit terwijl de uitkomst mijns inziens anders had kunnen zijn. Ik teken hierbij wel aan dat om voor mij niet bekende redenen de onderaannemer ook te kennen heeft gegeven dat beide sets van toepassing zijn. Naar de reden daarvan kan ik alleen maar gissen, maar die stellingname van de onderaannemer betekent wel dat een beroep op de first shot rule niet (meer) mogelijk was.
Conclusie en advies
Duidelijk volgt uit deze uitspraak dat bouwbedrijven zich bij het aanvragen van offertes, bij het indienen van offertes en bij het sluiten van overeenkomsten zeer goed bewust moeten zijn van de verwijzing naar de juiste voorwaarden en zo nodig de van eventuele voorwaarden van de andere partij uitdrukkelijk van de hand moeten wijzen. Omdat voorwaarden vergaande bedingen kunnen hebben op het gebied van verzuim en gevolgschade kan het belang van het nauwkeurig sluiten van overeenkomsten niet worden onderschat.
Verwijs bij het eerste contact naar de voorwaarden die u van toepassing wenst te verklaren. Check of duidelijk genoeg is welke rangorde geldt als er meerdere sets van toepassing worden verklaard. Houd in de gaten of (en zo ja: hoe) uw contractpartner ook naar voorwaarden verwijst. Ga na of het noodzakelijk is daarop te reageren en denk niet dat door uw verwijzing altijd uw voorwaarden van toepassing zullen zijn.
Vragen?
Hebt u vragen over algemene voorwaarden of daaraan gerelateerde zaken, aarzel dan niet om contact op te nemen met Peter Breukelaar of één van zijn collega’s bij JPR Advocaten.
Eva Lammers
Joke Schraagen
Marjolein Meijer