Recent heeft de Hoge Raad in twee arresten (Hoge Raad 11 mei 2012 LJN BJ 9603 en Hoge Raad 25 mei 2012 LJN BJ 9601) zich voor het eerst uitgelaten over het begrip ‘opvolgend werkgeverschap’. Deze arresten zijn voor de arbeidsrechtpraktijk bepaald niet zonder belang. Het begrip opvolgend werkgeverschap speelt met name een rol in de ketenregeling van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (artikel 7:668a BW) en bij toepassing van de zogenaamde Ragetlie-regel (artikel 7:667 lid 4 BW). In situaties van meerdere arbeidsovereenkomsten met verschillende werkgevers binnen een concernverband speelt het een rol, maar ook bijvoorbeeld bij de overname van werknemers uit een failliete boedel. Navolgend zullen eerst de ketenregeling en vervolgens de Ragetlie-regel nog even kort uiteen worden gezet, waarna de uitleg van het begrip volgens de Hoge Raad weergegeven zal worden. Aansluitend zullen twee recente toepassingen van deze leer worden besproken.

Ketenregeling
De zogenoemde ketenregeling (opgenomen in artikel 7:668a BW) geeft twee beperkingen voor het vrijelijk overeen kunnen komen van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. De eerste beperking komt hierop neer dat een werkgever en een werknemer in beginsel maximaal drie opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd kunnen overeenkomen, waarbij de derde arbeidsovereenkomst nog steeds van rechtswege eindigt. Een eventuele vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in de keten is automatisch een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Hierbij tellen overeenkomsten mee die elkaar opvolgen binnen een tijdsbestek van drie maanden na het einde van een voorgaande overeenkomst voor bepaalde tijd. De tweede beperking betreft de regel dat de elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd niet langer mogen duren dan 36 maanden. Zodra de termijn van de opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd de periode van 36 maanden overschrijdt ontstaat van rechtswege een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

In lid 2 van artikel 7:668a BW is bepaald dat deze ketenregeling ook van toepassing is op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijs geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn. Daarbij speelt dus het begrip opvolgende werkgeverschap. 

Ragetlie-regel
In artikel 7:667 lid 4 BW is de zogenaamde Ragetlie-regel opgenomen. Deze regel houdt in dat zo een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op een andere manier eindigt dan door een rechtsgeldige opzegging of door een ontbinding door de rechter en daarop binnen drie maanden na het einde een volgende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd volgt, deze niet van rechtswege eindigt, maar opgezegd moet worden. Dat is dus alleen anders wanneer een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die aan de overeenkomst voor bepaalde tijd vooraf ging, door een ontbinding of rechtsgeldige opzegging is geëindigd.

In lid 5 van artikel 7:667 BW is bepaald dat de Ragetlie-regel ook geldt indien eenzelfde werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers, die redelijkerwijs geacht moeten worden ten aanzien van de arbeid elkanders opvolger te zijn. Ook daarvoor is het begrip opvolgend werkgever dus van belang.

Opvolgend werkgeverschap
Zowel in de ketenregeling als bij het toepassen van de Ragetlie-regel is het begrip ‘opvolgend werkgeverschap’ dus van belang. Immers in de keten tellen arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd van voorgaande werkgevers mee als het een opvolgend werkgever betreft. Ook de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die is aangegaan met de één, maar niet is geëindigd door een ontbinding of rechtsgeldige opzegging, maar bijvoorbeeld door een beëindiging met wederzijds goedvinden en die wordt opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met een werkgever die geacht moet worden opvolgend werkgever te zijn, eindigt niet vanwege rechtswege. De eerst bedoelde situaties doen zich frequent voor in concernverband, waarbij achtereenvolgens met verschillende werkmaatschappijen arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd worden gesloten. Ook in faillissementssituaties kan dit spelen, doordat bij een doorstart met personeel dat werkzaam was bij de gefailleerde vennootschap door de doorstarter een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt aangeboden. Zo de doorstarter als opvolgend werkgever is aan te merken telt het arbeidsverleden bij de gefailleerde vennootschap mee voor de ketenregeling.

De vraag wanneer er sprake is van opvolgend werkgeverschap is door de Hoge Raad in twee arresten van respectievelijk 11 mei 2012 en 25 mei 2012 beantwoord. De Hoge Raad heeft daarbij aansluiting gezocht bij de rechtspraak over het proeftijdbeding (met name bij de maatstaf zoals geformuleerd in het arrest Slijkoord/Hekkema, Hoge Raad 24 oktober 1986 NJ 1987/293). Volgens de Hoge Raad is er sprake van opvolgend werkgeverschap indien 1) enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als in de vorige overeenkomst en 2) anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever.

Twee vereisten waaraan allebei voldaan dient te zijn. Het is dus niet voldoende wanneer louter en alleen dezelfde werkzaamheden verricht worden in de opvolgende arbeidsovereenkomst(en) voor bepaalde tijd; daarnaast zullen ook tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden moeten bestaan dat ook de opvolgend werkgever inzicht heeft in de competenties van de werknemers en diens geschiktheid voor de werkzaamheden. Als die band bijvoorbeeld bij een doorstart ontbreekt is er geen sprake van opvolgend werkgeverschap en kan de doorstarter zonder rekening te houden met de geschiedenis bij de gefailleerde vennootschap  (opnieuw) overeenkomstig de ketenregeling arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aangaan die van rechtswege eindigen. Dat is slechts anders zo er zodanige banden zijn dat kennis en inzicht van de ex-werkgever in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer aan de nieuwe werkgever, de doorstarter, toegerekend kunnen worden. Men kan dan denken aan situaties waarin de doorstarter materieel gezien dezelfde werkgever is, maar een nieuwe vennootschap heeft opgericht of aan situaties waarin niet alleen het uitvoerend personeel, maar ook het management dat over het aannamebeleid binnen de gefailleerde onderneming besliste door de nieuwe werkgever wordt overgenomen.

Recente toepassingen
Op 26 juni jl. zijn twee recente toepassingen van deze leer in lagere rechtspraak te vinden; de eerste betreft een arrest van het Gerechtshof Leeuwarden van 26 juni 2012 (LJN BW9837), waarbij een werknemer in een concernverband afwisselend werkzaamheden verricht als timmerman via een uitzendbureau, voor een bouwmaatschappij en voor een ander in concernverband gelieerde vennootschap. Aansluitend wordt in dienst getreden bij de bouwmaatschappij. In de lijn van de hiervoor genoemde Hoge Raad criteria oordeelt het Gerechtshof dat de laatste werkgever als opvolgend werkgever heeft te gelden nu vaardigheden en verantwoordelijkheden die van de werknemer werden verlangd in de periode dat deze door de bouwmaatschappij werd ingeleend dezelfde zijn als die van hem werden verlangd toen hij daar in dienst trad. Daarnaast worden de verkregen inzichten in de hoedanigheden en geschiktheid van de werknemer zoals opgedaan in de aan indiensttreding voorafgaande periode toegerekend aan de bouwmaatschappij. Het Gerechtshof concludeerde tot een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Anders ging het bij de casus die is beslecht door de kantonrechter Nijmegen in een vonnis van 26 juni 2012 (LJN BW9944). In die casus ging het om opvolgend werkgeverschap bij toepassing van de Ragetlie-regel. De werknemer in die casus heeft vanaf 1994 werkzaamheden verricht voor een werkgever en wel als senior vestigingsmanager. Aansluitend is deze werknemer op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in dienst getreden in de functie van regiomanager West bij een andere in het concernverband gelieerde vennootschap. Na afloop van de bepaalde tijd van deze arbeidsovereenkomst is aan werknemer meegedeeld dat de arbeidsovereenkomst niet wordt verlengd. De werknemer stelde zich op het standpunt dat er sprake was van opvolgend werkgeverschap – met een beroep op de Ragetlie-regel – en dat hij werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. In die casus heeft de kantonrechter met een beroep op de hiervoor aangegeven Hoge Raad criteria aangegeven dat van een opvolgend werkgeverschap alleen sprake is wanneer de nieuwe arbeidsovereenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige arbeidsovereenkomst en dat tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheden in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever. Aan deze voorwaarde werd hier nog wel voldaan. De kantonrechter oordeelde echter dat de beide functies en de daaraan inherente verantwoordelijkheden op belangrijke punten van elkaar verschillen, met name ten aanzien van de acquisitie en het aantal vestigingen, dat aan de eerste voorwaarde van de door de Hoge Raad gestelde criteria niet was voldaan. Overigens was in die casus nar het oordeel van de kantonrechter de Ragetlie-regel (ook) om een andere reden niet van toepassing, namelijk omdat de werknemer de overeenkomst voor onbepaalde tijd zelf had opgezegd.