Twitter LinkedIn

Arbeidsrecht 2012, nr. 5

23-03-2012


Aansprakelijkheid gemiste vakantierechten: de zwarte piet verlegd?

In 2009 heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen in het Schultz-arrest de Europese Arbeidstijdenrichtlijn uitgelegd met betrekking tot vakantierechten bij ziekte. Uit deze uitspraak blijkt dat Nederlandse wetgeving hieromtrent in strijd was met deze Europese Richtlijn: zieke werknemers bouwden (te) beperkt vakantierechten op in vergelijking met niet zieke werknemers. De Nederlandse wetgever heeft deze strijdigheid onderkend en deze met een wetswijziging per 1 januari 2012 gerepareerd. Dit neemt niet weg dat menig zieke werknemer is benadeeld in de periode tot 1 januari 2012. Ineen recente uitspraak van de Kantonrechter Den Haag van 6 februari jl., heeft de Kantonrechter geoordeeld dat de Nederlandse Staat voor deze benadeling aansprakelijk is.

Voordat ik inhoudelijk op de uitspraak van de kantonrechter in ga, geef ik nog even kort de problematiek omtrent vakantieopbouw en langdurige ziekte weer. In voornoemd Schultz-arrest uit 2009 heeft het Europese Hof de Europese Arbeidstijdenrichtlijn aldus uitgelegd, dat het recht op jaarlijkse vakantie van vier weken met behoud van loon toekomt aan alle werknemers, ongeacht hun gezondheidstoestand. Dus ook zieke werknemers die door hun arbeidsongeschiktheid (gedeeltelijk) geen arbeid hebben verricht, hebben volledig recht op de jaarlijkse minimum vakantie met doorbetaling van loon. De Nederlandse wetgeving kende – tot voor kort – een beperking in de opbouw van vakantie tijdens ziekte; een zieke werknemer bouwde slechts vakantierechten op gedurende de laatste 26 weken van de arbeidsongeschiktheid.

De Nederlandse wetgever heeft zich de strijdigheid gerealiseerd en zodoende is er per 1 januari 2012 een wetswijziging doorgevoerd, die tot gevolg heeft dat er inmiddels geen onderscheid meer gemaakt wordt in opbouw van minimum vakantierechten tussen zieke en gezonde werknemers. Zieke werknemers krijgen zodoende vanaf 1 januari 2012 dezelfde aanspraken op minimum vakantie als andere werknemers.

Voornoemde wetswijziging neemt niet weg dat een grote groep van (zieke) werknemers in de periode tot 1 januari 2012 benadeeld is. Het meest significant komt de benadeling aan de orde ten aanzien van een werknemer waarvan na twee jaar arbeidsongeschiktheid de arbeidsovereenkomst is beëindigd. In de situatie tot 1 januari 2012 had een dergelijke werknemer slechts vakantierechten opgebouwd over de laatste 26 weken van arbeidsongeschiktheid in plaats van over de volle 104 weken. In het geval wordt uitgegaan van een fulltime dienstverband, leidt dit in beginsel tot een benadeling in de opbouw van 30 (wettelijke) vakantiedagen. Bij de eindafrekening leidt dit grofweg tot een benadeling van 1,5 bruto maandsalaris (hierna: de ‘Benadeling’).

Naar aanleiding van de gang van zaken is de vraag gerezen, voor wiens rekening en risico voornoemde Benadeling diende te komen. De eerste optie is dat de Benadeling voor rekening en risico van de werknemer komt; de Nederlandse wet is immers juist toegepast. Andere opties zijn dat de werkgever respectievelijk de Nederlandse staat aansprakelijk zijn voor de Benadeling. Hoewel er rechters zijn geweest, die voornoemde Benadeling afwentelden op de werkgever, heeft het Gerechtshof Amsterdam in haar arrest van 10 november 2009 geoordeeld dat een werknemer jegens zijn (ex)werkgever geen rechtstreeks beroep op de Europese richtlijn toekomt: richtlijnconforme toepassing zou zodanig contra legem (in strijd met de wet) zijn, dat een rechter tot die uitleg niet bevoegd is. Hoewel de Hoge Raad zich over de kwestie nog niet heeft uitgelaten, lijkt daarmee voor de werknemer de pas richting de (ex)werkgever afgesneden.

Dan de optie van aansprakelijkheid van de Nederlandse Staat. De Kantonrechter Den Haag heeft in haar uitspraak van 6 februari jl. geoordeeld, dat de Staat aansprakelijk is voor voornoemde Benadeling van werknemers. De Kantonrechter stelt hiertoe allereerst vast dat de oude Nederlandse wetgeving, waarbij een arbeidsongeschikte werknemer slechts beperkt vakantierechten opbouwde, zich niet verhield met de Europese Richtlijn. De kantonrechter stelt vervolgens vast dat de Staat aansprakelijk is, indien de Staat deze strijdigheid duidelijk had moeten zijn. De Kantonrechter verwijst in dit kader naar het zogenoemde ‘Bectu-arrest’ uit 2001, in welke uitspraak het Europese Hof ook al eens – in algemene zin – de Europese richtlijn had uitgelegd. De Kantonrechter oordeelt dat vanaf dit ‘Bectu-arrest’ de Staat in redelijkheid niet langer kon vasthouden aan de door haar gevolgde uitleg van de Richtlijn volgens welke de oude Nederlandse wetgeving verenigbaar zou zijn met voornoemde Europese richtlijn. De Kantonrechter is van oordeel dat de Staat na het wijzen van dit arrest reeds tot wijziging van de Nederlandse wet had moeten overgaan. Nu zij dit niet met inachtneming van een redelijke termijn heeft gedaan, heeft de Staat volgens de Kantonrechter onrechtmatig gehandeld jegens (onder andere) de werknemer in de onderhavige procedure.

Eén van de verweren van de Staat in deze procedure was het argument, dat de werknemer heeft nagelaten zijn werkgever aan te spreken voor de Benadeling. De Staat poogde zodoende de spreekwoordelijke zwarte piet bij de werkgever neer te leggen. De Kantonrechter verwerpt dit verweer echter. De Kantonrechter stelt zich op het standpunt dat (uit de Parlementaire Geschiedenis) is gebleken dat ook de Staat zich op het standpunt heeft gesteld dat de oude Nederlandse wetgeving aan toepassing van de Europese richtlijn in de weg stond. Nu een rechter niet bevoegd is tot richtlijnconforme toepassing, die volstrekt contra legem zou zijn, oordeelt de Kantonrechter dat een aanspraak van de werknemer op zijn (ex)werkgever geen redelijke kans van slagen heeft. De Kantonrechter verwijst in dit kader expliciet naar de hiervoor reeds aangehaalde uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 10 november 2009. Op basis van het voorgaande concludeert de Kantonrechter, dat niemand anders dan de Nederlandse Staat aansprakelijk is voor de Benadeling.

Conclusie
Uit het voorgaande kunnen een tweetal (voorlopige) conclusies worden getrokken. Allereerst de conclusie dat er zich boven de Staat donkere wolken samenpakken. Hoewel de Staat in de procedure bij de Haagse Kantonrechter (slechts) werd veroordeeld om ongeveer 1,5 bruto maandsalaris aan schade aan de werknemer te vergoeden, kan voornoemde uitspraak een enorm sneeuwbaleffect tot gevolg hebben. Volgens de Volkskrant volgt uit een overzicht van uitkeringsinstelling UWV dat sinds januari 2007 maandelijks gemiddeld 500 mensen na twee jaar ziekte zijn ontslagen. In totaal gaat het dan om zo’n 30.000 mensen. Als zij een vergelijkbare claim hebben als de werknemer in voornoemde Haagse zaak, dan gaat dat de Nederlandse staat zo’n 80 miljoen euro kosten. Daarnaast wijst het UWV erop dat voornoemd aantal nog veel hoger kan zijn, nu ook via de kantonrechter en via beëindigingsovereenkomsten jaarlijks tienduizenden werknemers afscheid nemen van hun werkgever. Ook daarbij kan na ziekte van de werknemer een te lage vergoeding voor vakantiedagen zijn afgesproken. De claim kan zodoende nog verder oplopen. Inmiddels heeft de Nederlandse Staat, bij monde van de minister van sociale zaken, Henk Kamp, aangekondigd dat de Staat tegen voornoemde uitspraak van de Haagse kantonrechter hoger beroep zal instellen.

De tweede conclusie uit het voorgaande is dat (in de lagere rechtspraak) tot nu toe, eens te meer bevestigd wordt, dat het die kant op lijkt te gaan, dat (ex)werkgevers niet aansprakelijk zijn voor voornoemde Benadeling. Het hoofdargument in dat kader is, dat het werkgevers moeilijk kwalijk kan worden genomen dat zij (tot 1 januari 2012) overeenkomstig de Nederlandse wet hebben gehandeld.

Ruben Schuurman is advocaat in Doetinchem en lid van de sectie arbeidsrecht
JPR Advocaten heeft vestigingen in Deventer (Salland), Doetinchem (Achterhoek) en Enschede (Twente) 

Print dit artikel

Edities