06-03-2012
Graag belichten wij deze maand in onze nieuwsbrief een uitspraak van de Commissie Gelijke Behandeling van augustus 2011 inzake verboden onderscheid op grond van arbeidsduur. Het oordeel van de Commissie omtrent het pro rato recht van parttimers op erkende feestdagen is voor de praktijk relevant en noopt mogelijk tot aanpassing van de binnen uw organisatie geldende feestdagenregeling.
Voor zover u er niet mee bekend bent: de Commissie Gelijke Behandeling (CGB) is een onafhankelijk landelijk college dat toeziet op de (naleving van) de complexe en aan verandering onderhevige gelijkebehandelingswetgeving. Dit betreft de wetgeving die tegengaat dat mensen worden uitgesloten van werk, opleiding of het verkrijgen van bepaalde goederen of diensten. Het gaat om discriminatie op grond van, geslacht, ras, nationaliteit, godsdienst, levensovertuiging, politieke overtuiging, seksuele gerichtheid, burgerlijke staat, arbeidsduur, vast of tijdelijk arbeidscontract, handicap of chronische ziekte of leeftijd. Een ieder die zich ongelijk behandeld voelt op een van die genoemde gronden kan het CGB verzoeken om een oordeel te geven of sprake is van discriminatie.
Hoewel een oordeel van de CGB niet bindend is en de in het ongelijk gestelde partij dus niet hoeft mee te gaan in het oordeel, wordt in 75% van de gevallen het oordeel van de Commissie opgevolgd. De zaak kan nog aan de rechter worden voorgelegd. De rechter moet het oordeel van de CGB dan in zijn vonnis meenemen en bij afwijking van dat oordeel moet hij dat andersluidende besluit motiveren. De rechter volgt in ruim 70% van de gevallen het oordeel van de Commissie.
In de hier te bespreken zaak heeft een werknemer (hierna ook: ‘verzoeker’) de CGB gevraagd of zijn werkgever, onderdeel van Shell, onderscheid op grond van arbeidsduur heeft gemaakt door hem, een parttimer, geen compensatie te geven voor de erkende feestdagen in het jaar die op zijn vrije dag, de maandag, vallen.
Op grond van artikel 7:648 lid 1 BW mag de werkgever geen onderscheid maken op grond van een verschil in arbeidsduur in de voorwaarden waaronder een arbeidsovereenkomst wordt aangegaan, voortgezet, dan wel opgezegd, tenzij een dergelijk onderscheid objectief gerechtvaardigd is.
Het criterium om te bepalen of sprake is van onderscheid naar arbeidsuur is of nadeel is geleden op grond van het aantal uren dat een werknemer (per week) werkt. Uitgangspunt daarbij is dat geen sprake is van benadeling wanneer aan werknemers toe te kennen aanspraken worden gerelateerd aan hun contractuele arbeidsduur. Dat wil zeggen arbeidsvoorwaarden mogen naar evenredigheid worden toegekend als bijvoorbeeld een beloning omgerekend per uur maar gelijk is. Ook moet de werkgever een onkostenvergoeding naar evenredigheid toekennen. In aanmerking komen voor bepaalde toeslagen mag niet afhankelijk zijn van een minimum of maximum aantal arbeidsuren per week. Compensatie van gewerkte extra uren dient gelijk te zijn voor parttimers in vergelijking met fulltimers.
In deze casus vindt de parttimer dat hij voor de erkende feestdagen die vallen op zijn vrije dag, de maandag, pro rato compensatie dient te krijgen. Shell heeft een feestdagenregeling in haar personeelshandboek vastgelegd. Voor alle werknemers geldt uit oogpunt van gelijke behandeling dat als een erkende feestdag valt op een dag waarop de werknemer werkt, hij vrij krijgt. Als een erkende feestdag valt op een dag waarop de werknemer niet werkt, krijgt hij geen compensatie voor deze erkende feestdag. Dit betekent dat een parttimer misschien minder profiteert als een erkende feestdag op zijn vrije dag valt, maar hij profiteert er relatief meer van dan een fulltimer als de erkende feestdag op een werkdag valt. Kort gezegd: het ene jaar kan voor een parttimer wat gunstiger uitvallen dan een ander jaar, maar dat levert geen onderscheid op volgens de werkgever. Tenslotte heeft werknemer er zelf voor gekozen om zijn parttimedag op maandag te hebben, hij had ook een andere dag kunnen kiezen.
CGB denkt daar bepaald anders over; ongeacht de keuze voor een bepaalde vaste vrije dag, moet een werkgever op grond van artikel 7:648 BW waarborgen dat fulltimer en parttimer een naar verhouding van de arbeidsduur gelijk aantal erkende feestdagen/uren vrij heeft. De door de CGB gemaakte rekensom waaruit blijkt van hoeveel erkende feestdagen een fulltimer en parttimer bij deze werkgever per jaar gemiddeld profiteren, levert op dat verzoeker wordt benadeeld. De berekening wijst namelijk uit dat een fulltimer jaarlijks gemiddeld 7,6 erkende feestdag vrij heeft. Dan dient een parttimer die 80% werkt pro rato 6,1 erkende feestdag per jaar vrij te krijgen, wil er geen sprake van benadeling zijn. In praktijk blijkt verzoeker jaarlijks gemiddeld echter maar 4,9 erkende feestdag vrij te hebben. Aldus oordeelt CGB dat werkgever onderscheid maakt door werknemer niet naar rato compensatie te geven voor de erkende feestdagen in het jaar die op zijn vrije dag, de maandag, vallen.
De tweede vraag die de CGB dient te beantwoorden is of het ook een verboden onderscheid betreft? Met andere woorden bestaat er een objectieve rechtvaardigingsgrond voor het onderscheid? Daartoe is volgens vaste jurisprudentie vereist dat het doel van het onderscheid legitiem en niet discriminerend is en het middel dat voor het bereiken van het doel is ingezet passend en noodzakelijk is. Het doel van werkgever met het in het personeelshandboek neergelegde feestdagenbeleid is parttimers en fulltimers op gelijke wijze behandelen. Dit doel acht de commissie legitiem en niet discriminerend. Het middel is het niet geven van compensatie voor erkende feestdagen die vallen op de vrije dag van de werknemer. Dit middel is echter niet passend omdat het beoogde doel zo niet wordt bereikt. Integendeel het middel leidt juist soms tot voordeel en soms tot nadeel van een van de twee groepen, aldus de CGB. Het middel is ook niet noodzakelijk omdat er een alternatief voorhanden is, namelijk het jaarurensysteem. Dit is een systeem dat bepaald hoeveel uren een werknemer per jaar moet werken waarin de feestdagen voor iedere werknemer zijn verdisconteerd en wel naar rato van de omvang van de arbeidsduur. Het onderscheid is dus niet objectief gerechtvaardigd en CGB spreekt dan ook uit dat werkgever verboden onderscheid op grond van arbeidsduur heeft gemaakt bij de arbeidsvoorwaarden jegens verzoeker.
Kort en goed komt de uitspraak er op neer dat parttimers pro rato recht hebben op evenveel (vrije) erkende feestdagen als fulltimers. Het aantal erkende feestdagen waarop een parttimer jaarlijks recht heeft moet worden afgezet tegen het aantal erkende feestdagen dat de fulltimer dat jaar geniet. Anders kan er immers sprake zijn van benadeling van de fulltimer ten opzichte van de parttimer. Wanneer een feestdag valt op de werkdag van een parttimer profiteert hij er immers relatief meer van dan wanneer dit het geval is bij een fulltimer. Het omgekeerde kan ook het geval zijn, een parttimer kan ten opzichte van een fulltimer ook benadeeld worden. Namelijk een parttimer heeft relatief meer nadeel dan een fulltimer wanneer een feestdag op een vrije dag van de parttimer valt, waarop de fulltimer werkt.
De feestdagenregeling binnen uw organisatie dient deze gelijkstelling dus te waarborgen. Door parttimer en fulltimer mag ten opzichte van elkaar geen voordeel of nadeel wordt genoten. Een legitieme regeling gaat dan ook gepaard met invoering c.q. hantering van een rekensysteem. Aangezien de (vrije) erkende feestdagen (ten dele) jaarlijks op verschillende dagen van de week vallen, behoeft dit systeem jaarlijks invulling en moet het daarnaast individueel naar rato van de arbeidsduur worden uitgewerkt. Dat dit administratieve rompslomp en extra kosten voor de werkgever met zich brengt, weegt volgens de CGB niet (snel) op tegen de op de werkgever rustende verplichting te voorkomen dat in strijd met gelijkebehandelingswetgeving wordt gehandeld.
Met eventuele vragen omtrent dit onderwerp kunt u vanzelfsprekend bij ons terecht.
Sanne J.E. van Bergen is advocaat in Doetinchem en lid van de sectie arbeidsrecht
JPR Advocaten heeft vestigingen in Deventer (Salland), Doetinchem (Achterhoek) en Enschede (Twente)
