Wanneer wordt passende arbeid de bedongen arbeid?

De werkgever is gedurende 104 weken nadat een werknemer ziek is geworden voor de bedongen werkzaamheden verplicht (een percentage van het) loon door te betalen. In het kader van de re-integratie is werknemer verplicht passende werkzaamheden te verrichten. Het komt voor dat een werknemer na ommekomst van 104 weken na de eerste ziektedag de bedongen werkzaamheden nog steeds niet verricht. Of werknemer recht op doorbetaling van loon heeft als hij dan weer ziek wordt hangt af van de vraag of de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden.

Deze vraag is uiteraard eenvoudig te beantwoorden indien partijen een nieuwe arbeidsovereenkomst sluiten. Hiermee ligt vast dat de passende werkzaamheden de bedongen werkzaamheden zijn geworden.

De praktijk wijst uit dat partijen meestal geen nieuwe arbeidsovereenkomst sluiten. Kan in dat geval aangenomen worden dat de passende werkzaamheden stilzwijgend de bedongen werkzaamheden zijn geworden? Het antwoord op de vraag hangt af van de concrete feiten en omstandigheden. Bij de werknemer moet het gerechtvaardigd vertrouwen bestaan dat de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden.

De volgende feiten en omstandigheden kunnen hierbij een rol spelen. 

Aard en omvang van de passende werkzaamheden

Indien een werknemer een geheel andere functie is gaan vervullen, zal eerder sprake zijn van nieuw bedongen arbeid dan wanneer de bedongen arbeid slechts op onderdelen anders is.

Voor een stilzwijgende wijziging van de bedongen arbeid is op grond van een uitspraak van het Hof Amsterdam van 29 juni 2010 vereist dat tussen partijen de aard en omvang van de te verrichten werkzaamheden vast staat.

In deze zaak verrichtte werknemer gedurende 10 jaar passende werkzaamheden. De werkzaamheden van werknemer dienden echter voortdurend aangepast te worden teneinde hem aan het werk te houden. Het Hof oordeelde dat de re-integratie feitelijk nooit was beëindigd en dat derhalve geen sprake kon zijn van nieuw bedongen arbeid. De Hoge Raad bevestigde deze uitspraak van het Hof op 30 september 2011.

Ook het tegen loonwaarde verrichten van passende arbeid kan een aanwijzing zijn dat er sprake is van nieuw bedongen arbeid. Het tegen volledige loonwaarde verrichten van werkzaamheden duidt immers op een geslaagde re-integratie.

Ook het nooit meer kunnen verrichten van de bedongen werkzaamheden is een aanwijzing dat de passende werkzaamheden de bedongen werkzaamheden zijn geworden. Dit is zeker het geval indien de passende werkzaamheden niet aan verandering onderhevig zijn.

Duur passend werk

De werknemer dient de passende arbeid gedurende een ‘niet te korte tijd’ te verrichten, alvorens aan te nemen dat sprake is van nieuw bedongen arbeid. Hoe lang deze periode moet zijn, hangt af van de omstandigheden van het geval.

Zo werd in de hiervoor genoemde uitspraak van het Hof Amsterdam aangenomen dat zelfs na het verrichten van passende werkzaamheden voor de duur van tien jaar geen sprake was van nieuw bedongen arbeid, nu de aard en de omvang van de passende werkzaamheden steeds wisselden.

Het Hof Amsterdam nam op 21 juli 2009 aan dat bij het verrichten van passende werkzaamheden voor de duur van slechts drie maanden wel sprake was van nieuw bedongen arbeid, aangezien werknemer voor de passende werkzaamheden een omscholingstraject had gevolgd.

Een vast omslagpunt met betrekking tot duur van de verrichte passende werkzaamheden is niet te geven, terwijl het wel een indicatie vormt. 

Gedragingen werknemer/werkgever

Mededelingen en gedragingen van werkgever of werknemer kunnen ook een aanwijzing zijn dat partijen de bedongen arbeid juist wel of juist niet hebben willen wijzigen. De mededeling van werkgever aan werknemer dat de bedongen arbeid niet is gewijzigd en ook niet zal wijzigen kan zo’n aanwijzing zijn.

Een werkgever kan overigens verplicht zijn zich jegens werknemer uit te laten over de vraag of sprake is van passende dan wel nieuw bedongen arbeid. Het Hof Arnhem bepaalde op 1 juni 2010 dat goed werkgeverschap met zich brengt dat een werkgever (expliciet dan wel impliciet) duidelijkheid dient te scheppen over de vraag of sprake is van nieuw bedongen arbeid. Indien werkgever dit nalaat, mag de werknemer eerder aannemen dat de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden.

Werkgever moet onder omstandigheden ook mee te werken aan een verzoek van werknemer de bedongen arbeid te wijzigen. Zo heeft voormalig minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid Donner op 2 februari2010 ineen brief aan de Stichting van de Arbeid laten weten dat de redelijkheid en billijkheid met zich meebrengen dat een werkgever op verzoek van werknemer dient mee te werken aan wijziging van de bedongen arbeid, indien werknemer die arbeid niet meer kan verrichten en wel in staat is tot het verrichten van passende arbeid.

Ook voortzetting van de re-integratieactiviteiten door werkgever is een aanwijzing dat werkgever de bedongen arbeid niet heeft willen wijzigen. Op zichzelf zal een dergelijke mededeling of gedraging echter onvoldoende zijn om aan te nemen dat geen sprake is van nieuw bedongen arbeid. Een en ander moet in onderlinge samenhang met de andere omstandigheden van het geval bekeken worden.

Conclusie

Beantwoording van de vraag of passende arbeid, de bedongen arbeid is geworden is van belang om te bepalen of een nieuwe loondoorbetalingsverplichting van 104 weken is gaan lopen.

De werkgever kan er belang bij hebben zich op het standpunt te stellen dat sprake is van passende arbeid. Immers bij een nieuwe ziekteperiode gaat eraan geen nieuwe periode van 104 weken lopen.

De werkgever moet er dan wel naar hebben gehandeld, bijvoorbeeld door zich expliciet op dit standpunt te stellen jegens de werknemer en onverminderd re-integratie-inspanningen te blijven verrichten. Hierbij is ook van belang dat de bedrijfsarts in het proces betrokken blijft en dat periodieke evaluaties van het plan van aanpak op schrift worden gesteld.

Echter naarmate de tijd verstrijkt zal de kans afnemen dat wordt geoordeeld dat er sprake is van passende werkzaamheden.