12-01-2012
Het concurrentiebeding na de van rechtswege beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en voortzetting van de arbeidsovereenkomst voor (on)bepaalde tijd.
Een non-concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst moet op straffe van ongeldigheid schriftelijk worden overeengekomen. Uitgangspunt is de vrije arbeidskeuze van de werknemer. Met het schriftelijkheidsvereiste heeft de wetgever willen waarborgen dat de werknemer het voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen voor hij zich eraan bindt en zijn vrije arbeidskeuze wordt ingeperkt.
In de rechtspraak is veelvuldig de vraag aan de orde geweest wanneer aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan.
Er is onbetwistbaar sprake van een schriftelijke vastlegging als de werknemer een arbeidsovereenkomst ondertekent, waarin het non-concurrentiebeding is opgenomen en hij alle bladzijden parafeert.
In 2008 heeft de Hoge Raad (Philips/Oostendorp) al uitgemaakt dat ook aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan indien de werknemer een brief ondertekent, waarin naar bijgevoegde arbeidsvoorwaarden, waarin een non-concurrentiebeding staat vermeld, wordt verwezen en werknemer zich door ondertekening van die brief akkoord verklaart met die arbeidsvoorwaarden.
De Hoge Raad eiste niet dat de bijgevoegde arbeidsvoorwaarden zelf door de werknemer werden ondertekend. Ook vond de Hoge Raad het niet nodig dat de akkoordverklaring op de brief uitdrukkelijk naar de aanvaarding van het non-concurrentiebeding verwijst. Wel dienen de arbeidsvoorwaarden inclusief het non-concurrentiebeding te worden bijgevoegd.
In de dagelijkse praktijk bestaat vaak discussie over de vraag of al dan niet aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan, als een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, waarin een non-concurrentiebeding is overeengekomen, wordt omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
Zo’n omzetting vindt op talloze manieren plaats.
Van enerzijds een nieuwe schriftelijke arbeidsovereenkomst tot anderzijds een mondelinge afspraak of zelfs niet meer dan een stilzwijgende voortzetting (zonder tegenspraak).
Als een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd na het verstrijken van de termijn opnieuw zonder tegenspraak wordt voortgezet, wordt zij geacht te zijn aangegaan op de vroegere voorwaarden. Vrij algemeen wordt aangenomen dat het oorspronkelijk schriftelijk overeengekomen non-concurrentiebeding zijn gelding behoudt.
Dit volgt ook uit de bewoordingen die een aantal van de vijf gerechtshoven in Nederland gebruikt bij de beoordeling of een non-concurrentiebeding in geval van omzetting van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd blijft bestaan:
“de enkele omzetting van bepaalde naar onbepaalde tijd met overigens ongewijzigde arbeidsvoorwaarden geen wezenlijke verandering in de arbeidsrechtelijke status of ingrijpende wijziging in de arbeidsverhouding inhoudt, die ertoe noopt het concurrentiebeding opnieuw schriftelijk vast te leggen.”
Recent (11-10-2011) oordeelde het Hof Leeuwarden in een geval, waarin de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, die een non-concurrentiebeding bevatte, voor onbepaalde tijd is voortgezet en waarbij partijen schriftelijk vastlegden dat “de bepalingen uit de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst van toepassing blijven”, dat “het in beginsel niet noodzakelijk is dat het non-concurrentiebeding bij de verlenging en bij de voortzetting voor onbepaalde tijd opnieuw schriftelijk wordt vastgelegd”. Dat wordt pas anders “als de verlenging of voortzetting van de arbeidsovereenkomst gepaard gaat met een zodanig ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding, dat het non-concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken”.
Dit laatste is slechts het geval “indien de functie inhoudelijk wezenlijk is veranderd en deze verandering niet voorzienbaar was”.
Het Hof in Arnhem toonde zich eerder dit jaar zeer formeel. Zij oordeelde: “Nu in de verlengingsbrief enkel naar de oorspronkelijke overeenkomst voor bepaalde tijd met schriftelijk concurrentiebeding werd verwezen en het non-concurrentiebeding niet (opnieuw) is bijgevoegd, is niet voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste.”
Het hof Arnhem was hier kennelijk van oordeel dat er geen sprake was van een voorzetting zonder tegenspraak. De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd volgde immers al na de eerste verlenging voor bepaalde tijd. Aangezien de wettelijke ketensystematiek van 7:668 BW niet werd gevolgd kon de werkgever geen beroep doen op de bepaling dat de overeenkomst op de vroegere bepalingen was aangegaan.
Zolang de Hoge Raad zich over deze kwestie nog niet heeft uitgelaten, is mijn advies: “Better safe then sorry”.
Kom in geval van een omzetting van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd opnieuw schriftelijk het (oude of een gewijzigd) non-concurrentiebeding overeen in gevallen waarin u aan zo’n beding behoefte heeft.
Hetzelfde geldt als sprake is van een niet stilzwijgende verlenging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, dus in gevallen waarin uitdrukkelijk afspraken zijn gemaakt over de invulling van de voortgezette arbeidsovereenkomst.
Vertrouw er niet op dat een enkele verwijzing naar hetgeen in de oorspronkelijke overeenkomst is overeengekomen voldoende is om het oorspronkelijk overeengekomen non-concurrentiebeding zijn gelding te laten behouden.
JPR Advocaten
Sectie arbeidsrecht
mr. Pieter Jan Eshuis